ADVOCACIA CONSTITUCIONAL E A HERMENÊUTICA DO STF*

Prof. Dr. José Cláudio Pavão Santana**

Introdução. A Constituição de 1988. Características gerais. Configuração da Magna Carta. Sua natureza analítica, sua dimensão assecuratória e seu mecanismo garantístico. A formação do constitucionalismo pragmático. Completude e vazio constitucional. O papel fundamental da advocacia constitucional. Pressupostos. Sentimento constitucional construtivista. O STF como guardião da Constituição e a nova hermenêutica constitucional. Critérios e métodos. Ativismo judicial e fundamentos constitucionais. Considerações criticas e sugestões.

Introdução:

O presente trabalho aborda o tema “Advocacia constitucional e a Hermenêutica do Supremo Tribunal Federal”.

Propõe-se a fazer uma reflexão em torno da Constituição de 1988 através de uma abordagem crítica em que é discutida sua natureza, seu modelo analítico em face dos direitos e garantias, a necessidade de formação de um sentimento constitucional construtivista, a importância da advocacia constitucional para esse processo, além do papel do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição.

Nesse processo construtivo o ativismo judicial ganha relevância e é alvo de críticas que pretendem oferecer reflexões contributivas à formação do entendimento que abrigue o desenvolvimento que conduza à efetivação da Constituição, sem perder de vista, contudo, a necessidade de observação dos limites construtivos diante das decisões políticas fundamentais. Este é o propósito.

A Constituição de 1988:

O aparecimento da Constituição de 1988 é fruto de um longo processo histórico que restaurou a normalidade democrática no Brasil, inserindo-se no constitucionalismo brasileiro como exemplo de Constituição democrática decorrente da soberania popular, ao lado das Constituições de 1934 e 1946.

O Brasil encontrava-se já sob a égide de um regime político autoritário há quase trinta anos inspirado na doutrina da segurança nacional, não encontrando mais no cenário americano o suporte que servira de garantia para a instituição de um regime político excepcional. Era necessário reconstruir politicamente uma sociedade oprimida pela força. A restauração das instituições democráticas tendo como símbolo a Assembléia Nacional Constituinte era um discurso consolidado pelos movimentos sociais e políticos que ganharam densidade ao longo dos embates.

A esperança de construção de uma sociedade baseada em valores democráticos residia na elaboração e promulgação de uma Constituição que conseguisse retratar o “volksgeist” com seus anseios e aspirações. Talvez por isto a dimensão formal que lhe foi atribuída, particularmente no que concerne à sua extensão.

É verdade que a Constituição de 1988 tem como origem uma emenda constitucional à Constituição de 1967[1], pela qual foi convocada a Assembléia Nacional Constituinte. Contrariando, algumas entidades como a OAB, cujo discurso sempre foi em favor de uma constituinte exclusiva, o Legislativo, a reboque do Executivo e em defesa do “status” orgânico, concorreu para a renovação do Congresso Nacional com poderes de assembléia constituinte[2].

O advento constitucional experimentado pelo Brasil já não guarda a autenticidade de outrora, encontrando nas mais diversificadas argumentações a razão de ser da multiplicidade de alterações por que passou a Constituição de 1988. Não que se pretenda imobilizar a Constituição como se isto contribuísse para sua estabilidade. Ao contrário.

Como produção cultural que é a Constituição deve retratar sempre a dimensão mínima do anseio social, ajustando-se ao vaticínio de Montesquieu, de breve mas precisa aplicação ao presente estudo.

“O Estado pode transformar-se de duas maneiras: ou porque a constituição é corrigida, ou porque ela se corrompe. Se o Estado conservou seus princípios, e a constituição se modifica, isto quer dizer que esta última se corrige; se o Estado perdeu seus princípios e a constituição vem a ser modificada, isto acontece porque esta se corrompe.”[3]

Constituição é sinônimo de compromisso, de convergência, não de unanimidade, nem de uniformidade, mas de núcleo de vontades democraticamente representadas, como, aliás, no caso da Constituição da República, o diz o parágrafo único do artigo 1º.

De certo que as mudanças constitucionais necessárias importam na tentativa de aperfeiçoamento do texto ou como complementação material e formal em função de direitos e garantias que passam a ser assegurados em decorrência de atos supervenientes oriundos de documentos de que se torne signatária a República Federativa do Brasil. Mas é prudente observar que a modificação constitucional que tenha a vocação de reformar a Constituição com significativa abrangência configura usurpação do poder constituinte originário, dando margem ao surgimento da corrupção constitucional de que nos fala Montesquieu.

Hoje a Constituição possui o seguinte quadro:

“Desde que foi promulgada, com 250 artigos, a Constituição já sofreu 63 emendas — seis delas chamadas “de revisão”. Foram alterados, suprimidos e acrescentados 90 artigos, 312 parágrafos, 309 incisos e 90 alíneas. Os temas alterados passam pela admissão de cientistas estrangeiros no país, permissão de participação estrangeira no capital social de empresas jornalísticas e iluminação pública de municípios — que poderiam facilmente ser disciplinados em leis. Entre as propostas de emenda que ainda tramitam no Congresso, o número é mais assustador. São 1.119 na Câmara dos Deputados e 393 no Senado Federal. A Câmara já arquivou outros 1.344 projetos desse tipo.”[4]

Dentre as propostas que ganharam notoriedade está a PEC 341/2009 do Deputado Regis de Oliveira, que reduz a Constituição a 70 artigos, cujo discurso consiste em que:

“[…] a atual Constituição Federal nasceu, em 1988, em meio a um trauma causado pelo desrespeito às garantias individuais por parte do governo militar, recém terminado. Por esse motivo, foram incluídas no texto previsões que não tinham perfil constitucional. Nessa lista entram matérias ligadas a esportes, meio ambiente, política fundiária, ciência, tecnologia, sistemas financeiro e tributário, funcionalismo público e população indígena.”[5]

Propõe o deputado que a Constituição possua uma dimensão muito mais material, cingindo-se às previsões que encontram em Carl Schmitt a configuração de decisões políticas fundamentais, no seu entendimento de que Constituição deve ser concebida como instrumento político, tese reforçada na atribuição de guardião da Constituição ao Presidente do Reich, como destaca Gilmar Mendes[6].

A dimensão formal da Constituição de 1988 como argumento de certo que não é irrelevante ao estudo. É fato que a Norma Fundamental contém exemplos que podem ser pinçados como paradigmas de elementos constitucionais apenas pela contingência de estarem expressos na Constituição. O próprio autor da PEC 341/2009 indaga da necessidade da regra que obriga o juiz a residir na sua comarca estar presente na Constituição. Ou, acrescentaríamos nós, da regra que fala em adicional noturno no trabalho, ou no seguro desemprego, ou no direito dos índios, dos adolescentes, dos idosos, dos remanescentes dos quilombos. Muitos outros poderiam, ser arrolados aqui.

Mas é imperioso que seja observado o discurso da redução do texto constitucional com moderação.

Em verdade o discurso da mudança constitucional com o propósito de dar precisão semântica ao texto ou redução formal para o conjunto preceitual mínimo pode conduzir à ideia de Constituição burguesa, termo utilizado aqui com a sinonímia histórica, sem a deformidade que angariou com o passar dos tempos.

Nesse particular, o liberalismo gaulês legitima o discurso da globalização que impõe aos estados uma adequação legislativa à exigência do capital internacional. É quando entra em cena o discurso da flexibilização (que também pode ser chamado de desconstituconalização formal) de determinadas regras de assentamento constitucional, algumas das quais com dimensão principiológica e não meramente de regras.

Assim, garantias sociais podem ser transferidas para dispositivos ordinários, o que as torna, em tese ao menos, mais suscetíveis de serem descumpridas, quando não negadas, criando um círculo de fragilização de conquistas sociais históricas, circunstância que geraria um retrocesso social inaceitável.

Admitida a cautela, não se pode negar a necessidade de realinhamento (ou readaptação) do texto constitucional à realidade subjacente.

Pois bem, a estrutura da atual Constituição conduz irremediavelmente a dar-lhe a rotulação de Constituição formal, dentro dos padrões dogmáticos, como, ainda, natureza analítica[7], pois minuciosamente desce a detalhes que se não podem obter justificativas na atualidade, ao menos merecem explicação no próprio argumento que alimenta a necessidade de mudança: vivíamos uma época em que a Constituição se anunciava politicamente como o grande instrumento de resgate da soberania popular, esmagada pela longa jornada do governo militar.

Nessa direção a Constituição contém um significativo número de normas com enunciados que estabelecem a previsão assecuratória de direitos, rol, aliás, que não se encerra no texto escrito, mas se complementa pela abertura constitucional contida nas disposições específicas do art. 5º, parágrafo 2º. É, sem dúvidas, um documento de textura aberta[8] e passível de complementação pela ação legislativa interna quanto pelos instrumentos supraestatais decorrentes da presença da República Federativa do Brasil nos organismos internacionais.

A dimensão assecuratória de direitos, assim, pode ser identificada em previsões que consignam tanto os princípios materialmente constitucionais, também denominados de “princípios estruturantes”, sem os quais não se pode alcançar o conceito moderno de Constituição, quanto regras, digamos, próprias, ou autenticamente constitucionais, como tais sendo concebidas aquelas materialmente inerentes ao Estado constitucional e que não se limite ao aspecto orgânico, como, ainda, por aquelas disposições formalmente constitucionais apenas.

E é precisamente essa base estruturante e principiológica que dá dimensão distintiva da Constituição do presente momento histórico em que a doutrina assenta como o “pós-positivosmo”, da Constituição vista sob a ótica clássica no processo de interpretação.

Como elemento formal jurídico a Constituição, conquanto seja examinada sem desprezo aos métodos clássicos de interpretação, já não é contemplada pelo intérprete com a postura subsuntiva, método que se configura pela identificação da norma jurídica a partir da hipótese jurídica formal abstrata.

Por que possui densidade[9] política a Constituição passa a ser eficaz em maior amplitude, sobremodo, pela via do juízo construtivo, o que se compreende como a obtenção da norma a partir da concorrência dos seguintes elementos: elemento humano, elemento factual e elemento instrumental ou objetivo. É no processo de interpretação que se constrói a norma.

Dispondo desse instrumental é que direitos como a proteção à integridade física e moral, a indenização por danos morais, a liberdade de culto religioso, filosófico e político, são alguns dos exemplos da dimensão principiológica que compõem a natureza assecuratória da Constituição de 1988, sem extensão exaustiva, como o próprio texto constitucional anuncia.

Mas a estipulação desses direitos é seguida por um outro conjunto de direitos que importam em mecanismos de proteção preventiva ou de restauração às violações efetivamente ocorridas.

São as chamadas garantias constitucionais consubstanciadas em instrumentos judiciais que podem ser relacionadas como o mandado de segurança individual, o mandado de segurança coletivo, a ação popular, o mandado de injunção, sem falar nas garantias do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da duração razoável do processo.

Esse instrumental revela a dimensão assecuratória da Constituição, pondo em destaque o compromisso constituinte em dar uma feição compromissária da Constituição, não apenas como declaração política forjada no palco da assembléia constituinte, mas como compromisso efetivo de tornar eficaz o documento cujo compromisso é enunciado com base em elementos fundantes e teleológicos, conforme se depreende dos artigos 1º e 3º da Constituição da República Federativa do Brasil.

É importante registrar que a multiplicidade de instrumentos judiciais não se fez acompanhar na mesma proporção do aparelhamento judiciário indispensável, o que contribuiu, de certo modo, para o engessamento de demandas que merecem a ampliação recursal a que fica submetido o guardião da Constituição, o Supremo Tribunal Federal. Por isso mesmo a demanda pelo aparelhamento adequado das instituições que integram as carreiras essenciais à administração da justiça se faz um constante instrumento de lutas.

No processo de complementação ou de efetivação constitucional põe-se, ainda, em destaque a dimensão que alcança o constitucionalismo enquanto processo histórico de construção do Estado Constitucional de Direito. Falamos de um constitucionalismo pragmático em face das ideias de completude e vazio constitucional.

A identificação de um constitucionalismo pragmático perpassa pela ideia de sistema jurídico. Haveria abertura sistêmica na Constituição?

Não se pode perder de vista que a Constituição, conquanto seja um elemento formal fundante de todo o sistema jurídico, é dele, formalmente, um microssistema normativo. A Constituição enquanto norma objetiva é um conjunto de normas (nele contidos princípios e regras) e como tal é um “estatuto” formal, a exemplo dos códigos existentes.

Conquanto essa ideia possa parecer estranha, sob o ponto de vista científico não se pode negá-la. Serve, aqui, a ideia de constituição juridicamente considerada que oferece o sentido lógicojurídico como elemento fundante e jurídicopositivo, como elemento concretizante ou, se preferirmos: um representa o plano estático, em que a teorização da Norma Fundamental dá força e razão ao conhecimento; o outro, o plano dinâmico, configura o plano objetivo em que a ação humana é interveniente na aposição das normas. Vale, ainda, enfatizar: fala-se de um plano de “norma pressuposta” e em um plano de “normas postas”.

Pois bem. Para desenvolver-se a compreensão acerca de completude ou vazio constitucional é feito um convite ao exercício no plano literário, em que a riqueza multifacetada é significativa.

Tomo como fonte um dos mais conhecidos livros da literatura que embora seja classificado como infantojuvenil, em verdade é atemporal. Falo do pequeno príncipe[10].

Parto da narrativa do autor acerca da insistência do pequeno menino de que lhe fosse dado um desenho:

“‑ Por favor...desenha-me um carneiro...”

[...]

“‑ Esta é a caixa. O carneiro que queres está aí dentro.

E fiquei surpreso ao ver iluminar-se a face do meu pequeno juiz.

- Era assim mesmo que eu queria!”

A impaciência (confessa o autor) foi o sentimento que o moveu para abreviar uma discussão em torno de um desejo inusitado. Ambos exteriorizaram sentimentos.

O diálogo entre o piloto e o “Pequeno príncipe” serve como alegoria para nossa proposição, pois nele pode ser obtida a ideia de completude e vazio.

A caixa que continha o carneiro, na alegoria construída, representa a completude sistêmica em que a ideia de moldura encerra toda a extensão do jurídico. Nada mais, além do espaço interno da caixa seria necessário para conter a dimensão do sistema, composto pelo espaço e pelo carneiro.

É admissível que se possa obstar que a caixa desenhada ao pequeno príncipe não teria natureza sistêmica, pois o conjunto de elementos (no caso o carneiro e o seu espaço físico e o alimento) reunidos aleatoriamente não conduziriam à ideia de sistema. Não se trata disso, contudo, pois já se afirmou que a figura literária é apenas alegórica para construir a ideia de completude e de vazio.

Tem-se a certeza de que sistema encerra a noção de compatibilidade, pertinência, relação com objetivo específico. Uma sala de aula só se apreende como tal quando a ideia de um professor, carteiras, apontador, quadro, enfim, são reunidos como microssistemas com finalidade própria.

Constituição é sistema incompleto que necessita de retro-alimentação através de inserções que permitam o aperfeiçoamento, sem, contudo, pôr em risco sua integridade. Sob essa perspectiva a ideia de completude não se compatibiliza com a presente noção de Constituição, particularmente em face da nossa Constituição cuja complementação é prevista de modo expresso, conforme já anteriormente sustentado pela noção de textura aberta da norma.

Mas é necessário enfatizar que ausência de completude não desemboca necessariamente em vazio constitucional. É que vazio importa em lacuna, ausência, o que não chega a existir em face da presença da base de princípios que conduz ao exercício hermenêutico que dá complementação, inclusive, aos conceitos jurídicos gerais e indeterminados presentes no texto constitucional

O processo constituinte é contínuo e nele reside, também, o poder de desconstituição inerente ao poder constituinte derivado, vinculado, evidentemente, aos limites materiais e formais doutrinariamente construídos.

Há de se registrar que a natureza analítica da Constituição de 1988 importa em um conjunto dispositivo cuja compreensão exige a participação ativa do intérprete atento a uma nova realidade hermenêutica, exigindo-lhe, agora, a transposição dos limites clássicos de interpretação, sem desprezar os métodos e critérios clássicos.

É o que denominamos aqui de constitucionalismo pragmático, como tal compreendido o exercício interpretativo da Constituição com a participação construtiva efetiva do intérprete, sopesando as circunstâncias que envolvem a hipótese e buscando uma solução concretizada por esse resultado da interpretação.

Mas a consecução desse objetivo de edificar uma interpretação constitucional adequada necessita de participação efetiva do advogado, profissional cuja atividade mais significativa é possibilitar a mediação entre o Poder Judiciário e os jurisdicionados, dada à inação do magistrado como princípio da lei adjetiva.

O papel fundamental da advocacia constitucional é o que passamos a examinar.

O papel fundamental da advocacia constitucional:

Não há sombra de dúvidas que a advocacia foi significativamente prestigiada pela Constituição de 1988. Nenhuma outra profissão mereceu tamanho relevo, conquanto ainda subsistam incontáveis arestas que necessitam ser definitivamente aparadas.

A Constituição da República Federativa do Brasil reservou o titulo IV, capítulo V, às funções essenciais à justiça, arrolando a advocacia como uma dessas funções.

Note-se que não o fez por mero deleite estilístico, mas pelo reconhecimento histórico que possui a Ordem dos Advogados do Brasil como instituição pioneira no processo de defesa dos direitos dos cidadãos. Lembra Uadi Lamêgo Bulos[11] que:

“Nos trabalhos preparatórios da Carta em vigor, muitas criticas foram endereçadas a esse reconhecimento. Não faltou quem discordasse do fato da Lei Maior de um País destacar, com tanta ênfase, a figura do advogado. Porém, não se pode olvidar-lhe o atributo de elemento essencial ao regime democrático.

Não se trata de função melhor nem pior do que as demais. Tanto é assim que a Constituição de 1988 refere-se, também, ao professor, ao médico, ao juiz, ao procurador, ao jornalista, ao empresário etc.”

Ao lado do Ministério Público e da magistratura a advocacia (pública ou privada) e a Defensoria Pública compõem o alicerce de funcionamento do Poder Judiciário.

É necessário, portanto, compreender que a advocacia, enquanto habilitação para praticar atos judiciais ou extrajudiciais, reúne, indistintamente, a advocacia pública, da qual fazem parte os advogados do estado, os procuradores do estado e os defensores públicos. Demais disso, a própria lei 8906/1994 contém dispositivo de aplicação inequívoca aos advogados públicos e particulares, ou privados, se preferir-se.

Este alerta impõe-se pela necessidade de debelar ilações conduzidas pelo mau uso do processo interpretativo do texto constitucional.

Vale esclarecer que a Constituição Federal ao prever as carreiras essenciais à administração da justiça o fez tendo em conta o desempenho da profissão para o aperfeiçoamento do funcionamento do Poder Judiciário. Logo, não diferenciou a atividade profissional entre advogados públicos e privados. Quando o fez, fê-lo com base na atribuição daqueles que integram as denominadas carreiras de Estado.

E tanto é verdadeira esta afirmação que no plano jurisprudencial o Superior Tribunal de Justiça já declarou que a advocacia é serviço público, igual aos demais prestados pelo Estado[12].

Sendo assim, a advocacia entra na Constituição como a atividade fundamental ao Estado de Direito, enquanto a diferenciação entre o profissional da advocacia e os demais advogados (“lato sensu”) públicos e privados é feita pelos estatutos infraconstitucionais. Por isso a lei federal possui esse caráter geral com dispositivo específico sobre a aplicabilidade aos profissionais da área que estejam integrando as carreiras de Estado. No plano específico e de atenção ao princípio das peculiaridades regionais é autorizada, a cada unidade da federação, a elaborar suas normas específicas, como são as hipóteses de leis orgânicas das carreiras.

Assentado este entendimento que tem gerado um certo desconforto, é mister, agora, considerar algumas características e princípios que envolvem o advogado. É que falar em advocacia constitucional envolve dois aspectos. O primeiro, diz respeito a sua posição constitucional. O segundo, refere-se à dimensão constitucional que os direitos materiais assumiram com o pós-modernismo.

No que se refere a sua posição já afirmamos tratar-se de função essencial à justiça. Quanto à dimensão constitucional propriamente dita vemos a Constituição ditando alguns princípios que ganham força normativa reiteradamente no plano doutrinário e jurisprudencial.

Merece destaque, inicialmente o princípio constitucional da indispensabilidade do advogado para o exercício de seu mister. De certo que existem atos que dispensam sua presença, mas aí a razão envolve uma dimensão muito mais ampla e anterior, merecendo a regra constitucional ceder espaço a uma de dimensão anterior e assecuratória da liberdade pessoal, como é o caso do “habeas corpus”.

O artigo 133 da Constituição Federal, reconhece e assegura ao advogado sua inviolabilidade para exercer a profissão, como tal concebida a imunidade material, com inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal, como colaciona Uadi Lamêgo Bulos[13].

Consigna, ainda, as garantias de credenciamento para o exercício da profissão condicionada à habilitação perante a Ordem dos Advogados do Brasil, bem como do livre ingresso em repartições públicas.

Apresentados os elementos que configuram a importância e necessidade da advocacia para a consecução dos objetivos do Estado Democrático de Direito, é chegado o momento de abordar uma outra perspectiva que põe em destaque os pressupostos para a atuação profissional.

Entendo que o primeiro requisito para a compreensão do que seja a denominada advocacia constitucional é ter consciência plena do que realmente representa a Constituição. Não sob o enfoque meramente formal, pois este é o mínimo que se espera de um profissional do Direito. A exigência aqui é sentimental. Dito de outra forma, é preciso indagar acerca do sentimento constitucional.

Já afirmei tempos atrás que o “conhecimento se compõe através do processo de apreensão, reflexão (conquanto nesse estádio possa ocorrer de forma intuitiva), ponderação (que pode se confundir com o estádio anterior) e, finalmente, a consciência. Como se vê consciência é certeza consolidada por um sentimento”[14].

A interpretação instrumentaliza a concretização da Constituição. Mas não se pode esvaziar o processo interpretativo do conteúdo político que materializa a Norma Fundamental. Toda Constituição (penso eu) é formalmente jurídica e substancialmente política. Essa dimensão política de que falo é “[...] calcada numa ideologia, que, porém, não deve ser a ideologia particular do intérprete, mas sim aquela em que se baseia a própria Constituição”^[15].

A consolidação do sentimento constitucional não se dá pela manifestação desvinculada de parâmetros científicos, pois as normas de interpretação são precedidas por postulados que dão a direção para inspiração do intérprete.

Sentimento constitucional é o convencimento consciente de que o pacto fundamental é imprescindível, daí por que Loewnstein é preciso ao advertir que são as “...reformas constitucionais empreendidas por razões oportunistas para facilitar a gestão política desvaloriza o sentimento constitucional”^[16] que põem em risco a sedimentação do sentimento.

É aí a seara do que denominamos advocacia constitucional, que deve ser pautada em conformidade com a nova dimensão assumida pelo Direito.

É fato que a Constituição de 1988 tem como característica conter diversos dispositivos de direitos infraconstitucionais. Há razões de ordem histórica. O país passava pelo processo de redemocratização e o sentimento era de reunir constitucionalmente pleitos, pretensões, angustias, expectativas, enfim, os anseios calados pela ordem constitucional autoritária.

Mas é necessário compreender, como adverte Luís Roberto Barroso, que a previsão formal de regras infraconstitucionais no seio constitucional não implica, por isto, ter-se identificada a constitucionalização do Direito. Afirma, com propriedade que:

“[…] a constitucionalização do direito infraconstitucional não tem como sua principal marca a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional.”[17]

Se é verdade que a constitucionalização do Direito infraconstitucional não se dá apenas pela transcrição formal das normas infraconstitucionais, nada impede afirmar que esse fenômeno mereça de nós o rótulo de “constitucionalização material”, que terá, por outro lado, a companhia da “ordinarização material” configurada a partir do processo legislativo ordinário que tenha por propósito ora desconstitucionalizar regras constitucionais, ora produzir legislação que contemple os interesses circunstanciais de um determinado governo.

Nesse sentido, sentimento,

“[...] é resultado de valoração, portanto, estabilidade constitucional é processo que não pode ser confinado apenas ao poder constituinte representativo, mas se estende a todos os destinatários da Constituição. Outra razão não há para o ensino dos valores, símbolos e história na sociedade norte americana.

Isto, alias, é o objetivo da regra contida no artigo 13, § 1º da Constituição da República: “São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais”[18].

É do conhecimento dessa dimensão que assume o Direito, que o advogado, como elemento fundamental ao funcionamento da justiça haverá de elaborar suas teses e antíteses, com a visão de quem tem a responsabilidade de elaborar uma visão construtivista do Direito.

O aperfeiçoamento constitucional, que se dá pelo processo legislativo ou jurisdicional, não pode descuidar, todavia, de observância que se edifica fora da própria Constituição. É no constitucionalismo onde vamos pinçar os elementos que servem que modelo para o intérprete. Falamos dos postulados constitucionais e preceitos fundamentais.

O STF como guardião da Constituição:

A jurisdição constitucional é o ponto central de difusão do constitucionalismo, como via de constitucionalização do Direito. É o que ocorre no Brasil em que o controle de constitucionalidade é tarefa que se divide entre um tribunal superior e entre os juízes de direito, enquanto órgãos do Poder Judiciário.

A discussão sobre a guarda da Constituição, contudo, remonta ao século XX, período em que Carl Schmitt posicionou-se contrariamente à existência de um tribunal (propriamente, o Poder Judiciário) para guardar a Constituição. Concebendo o Direito como um fenômeno político, sua convicção era de que somente o Presidente do Reich poderia proteger a Constituição.

Em sentido contrário posicionou-se Hans Kelsen, para quem o Poder Judiciário, através de um Tribunal Constitucional seria o responsável pela proteção da Norma Fundamental. Foi o que ocorreu na Áustria, onde, sob sua concepção, foi criada a Corte Constitucional.

No Brasil a tarefa cabe ao Supremo Tribunal Federal que foi criado como Supremo Tribunal de Justiça em 1828. Ele é o guardião da Constituição, conquanto preserve sua competência recursal, conforme a sistemática assentada na Constituição da República.

A importância da jurisdição constitucional tem merecido relevo no estudo do Direito Constitucional, particularmente pela dimensão material assumida pela Constituição de 1988.

Por outro lado, não se pode perder de vista que o Direito Constitucional, recluso à ideia de direito político no Estado Liberal, enquanto a função de proteção legal era entregue ao Direito Civil, progressivamente veio assumir o papel relevante que possui, constituindo-se, hoje, no centro das atenções dos estudiosos no mundo. Não seria exagero afirmar que o direito público passou a assumir uma certa precedência em relação ao direito privado.

Nesse compasso é pertinente registrar que razões de ordem histórica e política, peculiares ao Brasil, fizeram com que a Constituição de 1988 albergasse um número significativo de normas que dependem de interpretação, afim de que possam desfrutar de eficácia. Esta, aliás, é uma característica da Constituição já classificada como analítica.

Normas com textura aberta e plasticidade semântica, dispositivos com necessidade de complementação, enfim, são todas normas que necessitam de direcionamento a ser dado.

Passado o tempo, mudada a sociedade, a história da interpretação exige uma nova postura intelectual. O formalismo fundado no acriticismo, em que o processo de interpretação não se expressa senão pela adequação do fato à hipótese abstrata, circunstância que vai encontrar na Teoria Pura do Direito o reconhecimento de que a decisão judicial é uma decisão política, dentre as hipóteses oferecidas pela norma[19].

Hoje fala-se em pós-modernidade, em que o resgate dos valores busca enfatizar o papel do intérprete, considerado o fato, o enunciado normativo para, a final, alcançar-se a norma jurídica propriamente,

O que antes a doutrina e a jurisprudência tinham como norma jurídica (a hipótese jurídica abstrata), ganha nova dimensão que se notabiliza pelo aspecto construtivo, ganhando importância o elemento subjetivo, no caso o intérprete, mas devendo ter a consciência de que não se torna a finalidade em si mesmo, senão um veículo de concretização do Direito.

A interpretação constitucional não deixa de preservar os critérios gerais da interpretação jurídica. Inobstante isto, a interpretação constitucional dispõe de métodos e critérios que devem ser observados, notadamente para alcançar a finalidade de preservação, o máximo possível, da integridade constitucional.

Para tanto, a interpretação constitucional está atenta a princípios específicos como o da supremacia constitucional, da presunção de constitucionalidade da interpretação conforme a constituição, da unidade, da razoabilidade e da efetividade.

Atenta, também, às contribuições dos direito alemão e do direito americano, com métodos alternativos ao denominado método clássico, em que o elemento objetivo impunha uma postura acrítica, sendo a norma jurídica o próprio enunciado.

Do direito alemão recolhe-se:

Método tópicoproblemático, que se centra no problema a resolver. São recursos utilizáveis pelo intérprete os valores, os princípios gerais do direito, os fatos sociais. A solução do problema é o centro do método, seu objetivo e finalidade.

Parte-se de um problema concreto para a norma. A interpretação possui caráter prático. Busca solução dos problemas concretizados.

Método hermenêuticocroncretizador, parte da Constituição para o problema, em que o intérprete se vale de sua pré-compreensão sobre o tema para alcançar o sentido da norma, atuando com mediador entre a norma e a situação concreta a resolver, tendo como cenário a realidadde social.

Finalmente, a metódica estruturante, com a qual Friedrich Muller, distingue o enunciado normativo, como elemento abstrato, para diferenciá-lo da norma, obra da construção intelectual.

Do direito americano:

O interpretativismo e o não-interpretativos são as duas grandes correntes do pensamento americano, contendo aquela o textualismo e o originalismo.

O interpretativismo textualisma significa que o intérprete fica limitado ao texto constitucional como fonte. O originalismo importa na possibilidade de interpretação histórica da Constituição, em que passado (o que os autores escreveram) e o presente podem ser conjugados para alcançar a interpretação.

O não-interpretativismo é conhecido também como construtivismo, tendo como espécies: a interpretação evolutiva, a leitura moral da constituição e o pragmatismo jurídico[20].

Guardadas suas singularidades, cada uma dessas espécies tem por objetivo a construção de um resultado cuja solução põe em destaque o sentimento constitucional da efetividade.

Não se perca de vista que a atividade de jurisdição constitucional compreende o controle da Norma Fundamental, donde ser razoável identificar-se questionamentos sobre a possibilidade de um juízo individual ou coletivo (de 11 pessoas no STF), controlar a manifestação soberana popular contida nas normas oriundas do Poder Legislativo. É o que a doutrina discute como “dificuldade contramajoritária”, afinal, os membros do Poder Judiciário no Brasil não são eleitos, a exemplo dos que integram os Poderes Legislativo e Executivo.

Dada a particularidade de que o STF exerce a competência de guardião da Constituição, resta claro de que presentes a justificação política e legitimidade democrática de que fala Luís Roberto Barroso[21].

A ação, como a inação legislativa, do mesmo modo, são objeto de averiguação da atividade judicial, sendo precisamente aqui propício a ser considerado o que a doutrina tem denominado de ativismo judicial.

Nesse contexto é oportuno lembrar que a ação do STF sempre foi de desempenhar o papel de legislador negativo, pelo qual, com os padrões clássicos de interpretação, a Corte tem a atividade de desconstituir, pela declaração de inconstitucionalidade, as normas oriundas do Poder Legislativo.

Não existe norma sem finalidade. Não importa a natureza, toda norma (falo do enunciado normativo) possui finalidade. O enunciado normativo (e nele incluo a previsão constitucional) mais do que qualquer outra norma possui essa característica, particularmente pela sua imperatividade.

Mas a construção da norma jurídica depende, como já demonstrado, de um processo de interpretação que necessita do elemento subjetivo para esse processo de elaboração, notadamente nas hipóteses em que o enunciado contemple linguagem vaga ou indeterminada.

Pois bem, há que se ter moderação quando se fala sobre ativismo judicial, como medida de atenção aos preceitos fundantes da Constituição, especificamente diante das atribuições reservadas a cada um dos Poderes da República.

O intérprete tem a função construtiva que só se justifica com base no objetivo de dar efetividade à Constituição. Não é legislador, não possui o condão de negar a vontade popular expressa no Congresso Nacional, mereça ele ou não a crença da opinião pública, dadas as circunstâncias históricas vividas pelo Brasil nos últimos tempos.

Que fique claro. Não se pode confundir ativismo judicial com politização do Judiciário, comportamento que a par de comprometer sobremodo a isenção na prestação jurisdicional, viola o princípio da separação dos Poderes da República.

O ativismo judicial não pode ser confundido, por outro lado, com o que a doutrina americana denomina de populismo constitucional.

Em oposição ao ativismo encontra-se a autocontenção judicial. Cuida de menor intervenção possível do Poder Judiciário nos outros Poderes, o que termina por prestigiar o legislador ordinário.

Diferenciando o ativismo da autocontenção Luís Roberto Barroso destaca:[22]

“A principal diferença metodológica entre as duas posições está em que, em princípio, o ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, sem contudo invadir o campo da criação livre do Direito. A autocontenção, por sua vez, restringe o espaço de incidência d Constituição em favor do legislador ordinário. Ativistas e não ativistas, todavia, não contestam o que se denomina supremacia judicial: o reconhecimento de que deve caber ao Judiciário a última palavra acerca da interpretação da Constituição e das leis. Trata-se, portanto, de uma questão de calibragem da atuação de juízes e tribunais. Diversa é a tese defendida nos últimos anos por alguns teóricos constitucionais norte-americanos, denominada constitucionalismo popular ou populista, que defende uma indefinida ‘retirada da Constituição dos tribunais’ e consequente revalorização dos espaços políticos de deliberação pública.”

A despeito dos riscos já identificados, é mister compreender que a nova interpretação constitucional, consentânea com a efetivação da Constituição é, sem dúvida, a interpretação constitucional que tenha base construtivista e concretizadora, uma vez que mais consonante com a realidade em face da compreensão do intérprete, atento aos limites impostos pelas decisões políticas fundamentais impostas pela Constituição. Ou melhor dizendo: O sistema, o intérprete e o problema.

Importa destacar que no exercício dessa competência de guardião da Constituição o STF tem adotado como critérios a observância, conforme a situação concreta, aos princípios da supremacia constitucional, da presunção de constitucionalidade, da interpretação conforme a Constituição, da interpretação sem redução de texto, da unidade da Constituição,d a razoabilidade e da efetividade.

Passa, assim, a desempenhar um papel ativista, pelo qual, nos últimos tempos, tem revelado a Constituição a partir da formação de um sentimento que traz consigo a percepção de que o processo subsuntivo de interpretação já não consegue satisfazer a realidade constitucional desenhada pelo mundo dos fatos.

Conclusão:

Examinada a proposição que era falar acerca da Advocacia Constitucional e a Hermenêutica do STF, apresentamos as seguintes conclusões, sem prejuízo de outras que possam ser alcançadas pelo debate.

A Constituição de 1988 é analítica;

Sua característica assecuratória configura-se pelo rol enunciativo de direito material, inclusive infraconstitucional, presente no texto;

Seus mecanismos garantísticos residem nas normas de direito adjetivo presentes no texto, cuja complementação se dá pelo ingresso de normas internacionais de que seja signatário o Brasil;

O sentimento constitucional é requisito indispensável à formação da consciência e conhecimento da indispensabilidade da Constituição, não apenas como elemento formal do sistema jurídico;

A advocacia constitucional consiste no exercício profissional consciente com a nova realidade tanto formal quanto material dos direitos infraconstitucionais;

O STF enquanto guardião da Constituição observa uma nova hermenêutica pautada nos padrões mais modernos, tendo como objetivo dar maior eficácia à Constituição de 1988, deixando de atuar como mero legislador negativo;

O ativismo judicial é elemento de concretização do Direito;

Não é licito confundir ativismo judicial, que contribui para a efetivação constitucional, com o a politização do Poder Judiciário, hipótese perniciosa às instituições democráticas e que não passa de populismo constitucional;

Essa função construtivista que só se justifica com base no objetivo de dar efetividade à norma constitucional, não pode produzir resultados forjados nem no objetivismo de outrora, nem no subjetivismo excessivo;

A nova hermenêutica constitucional busca dar efetividade, concretização, à Constituição pautada na reunião do sistema, do intérprete e dos fatos subjacentes.

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* Conferência proferida na ESA da OABMA, em 30 de julho de 2009.

** Doutor em Direito pela PUCSP. Mestre em Direito pela FDR-UFPE. Membro efetivo do IBEC. Membro efetivo da AMLJ. Professor Adjunto IV do Curso de Direito da UFMA. Subprocurador Geral do Estado do Maranhão.

[1] Fala-se da Constituição com a Emenda n. 1 de 1969.

[2] O Congresso constituinte foi convocado pela Emenda Constitucional n. 26, de 27.11.1985.

[3] Do espírito das leis. São Paulo: Ed. Martins Claret, 2004, p. 181.

[4] CRISTO, Alessandro. PEC que enxuga Constituição recebe parecer favorável, in www.conjur.com.br, 18 de julho de 2009.

[5] Ibidem.

[6] In apresentação da obra O guardião da constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. IX.

[7] Luís Roberto Barroso, in Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 360, sustenta que, “mais do que analítica, é prolixa e corporativa”.

[8] Luís Roberto Barroso, in Curso de direito constitucional contemporâneo, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 291 fala em “normas de textura aberta como aquelas que possuem “linguagem vaga e conteúdo dotado de plasticidade”.

[9] Densidade ganha aqui o sinônimo de força, extensão, conteúdo material.

[10] Sainte-Exupéry, Antoine. Rio de Janeiro: Agir, 2006, p. 14.

[11] Direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1162.

[12] MS 1.25/91, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, RDA 189: 283, apud BULOS, Uadi Lamêgo, Direito constitucional. São Paulo: Sariava, 2007, p. 1162.

[13] Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1164.

[14] SANTANA, José Cláudio Pavão. 2^o anos da constituição cidadão. Conferencia de abertura da IV jornada jurídica da Procuradoria Geral do Estado do Maranhão. São Luís, novembro de 2008.

[15] Willis Santiago Guerra Filho, Processo constitucional e direitos fundamentais. Apud Fabrício Muraro Novais, in Lições de direito constitucional: em homenagem ao jurista Celso Bastos. Coord. Ives Gandra Martins, Gilmar Ferreira Mendes e André Ramos Tavares. São Paulo: Saraiva, 2005, p.80.

[16] Teoría de la constitucion. Barcelona: Editora Ariel S. A. 1986, p. 200. Tradução nossa.

[17] Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 363.

[18] Sentimento constitucional. Conferencia proferida no II Congresso brasileiro de direito constitucional. São Luís, 29, 30 e 31 de outubro de 2007.

[19] Para uma análise bem apurada dessa evolução remete-se o leitor à obra

[20] Para uma visão mais detalhada do assunto vide Luís Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, PP. 282/283.

[21] Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, PP.283/284.

[22] Direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 285.