PRIMEIRA CARTA AO BISPO

Senhor Bispo,
Espero que esta missiva o encontre com saúde.
Tomei a liberdade de dirigir-me a Vossa Reverendíssima e logo explicarei o motivo.
Bem sei de suas incumbências, mas haverá Vossa Reverendíssima de ouvir-me, nem que seja por piedade, pela inquietação que passo. Depois, não há mais a quem recorrer só mesmo ao Bispo. Assim, como Arcebispo, Vossa Reverendíssima haverá de ter piedade.
Observei em silêncio, embora com a atenção recomendada aos homens que trabalham na área, que o Tribunal Superior Eleitoral cassou (e já nem sei se o verbo deveria ser o da cedilha) governadores, determinando a diplomação dos candidatos que ficaram em segundo lugar nas eleições.
Observei, refleti, e ainda hoje não consigo compreender como uma norma constitucional expressa pode ter negada sua eficácia por um juízo subjetivo puro. Interpretar não é substituir o que a Constituição diz, senão concretizá-la buscando dar-lhe maior eficácia. Mas isto é um assunto ao qual voltarei em breve.
Prefiro, no momento, ainda que ligeiramente, falar-lhe sobre um assunto que foi anunciado recentemente: o projeto de lei em que o eleitor poderá votar em uma lista nominal. Explico: não escolherá mais, individualmente, as pessoas em quem votar, mas nos nomes em que um dado partido escolher.
Ponho-me a relembrar que este país produziu heróis e heroínas que lutaram para que seu povo pudesse votar. Lembro-me da época em que minha geração não votada para presidente da república, para governador, para prefeito, enfim, simplesmente não votava para aqueles que definem em nome do povo (sempre ele) os destinos da nação. Inobstante essa circunstância, o fundamento republicado era o mesmo: todo poder emana do povo.
E muitos desses homens (alguns dos quais defensores desse projeto) reclamavam contra aqueles outros homens que não permitiam a livre escolha do povo (mais uma vez ele).
A sociedade mudou, o tempo passou e a Constituição de 1988 estabeleceu como fundamento o pluralismo político, com democracia representativa e participação direta nos termos estabelecidos pela Constituição.
Então, Senhor Bispo, indago-me, passando a indagar Vossa Reverendíssima, também: Acaso não é de nós que deve nascer livremente o desejo de representação? Sim, porque, se é de nós, como permitir que nos seja tirado o livre exercício do direito de votar em quem desejamos?
Confesso (e neste caso não é a Deus) mas a Vossa Reverendíssima, que não consigo compreender bem como o titular do poder pode menos do que aquele que o representa. É como se houvesse um mandato irrevogável. Com isto não concordo, por isso escrevo.
Vossa interveniência será, certamente, ao menos ouvida, já que os juristas não têm tido tempo de compreender que norma constitucional expressa não pode sofrer redução, sob pena de privar-se a Constituição de concretização pela eficácia que deve merecer em todas as suas normas.
Mais poderia argumentar, ao dizer que há fundamentos constitucionais que não podem ser ignorados, mas disso Vossa Reverendíssima é conhecedor.
Rogo a Vossa Reverendíssima que ore por mim, para que não me cale, já que calado estão aqueles que deveriam estar falando, não rosnando, como os que nem conselhos, nem exemplos podem dar.
Deus nos abençoe.

NEWTON PAVÃO, arte, vida e memória

Nem sempre é fácil a tarefa de falar sobre alguém. Por mais que se tenha a intenção de produzir um depoimento imparcial o coração é um companheiro que se transforma em delator.
Neste caso, particularmente, penso que assim seja, porque falo de Newton Pavão, extraordinário artista e inigualável avô, cujo carinho legou-me lembranças que fazem encontrar no passado o referencial de futuro, como se o espelho da vida fosse um eterno companheiro.
Devo, entretanto, antes de iniciar, pontificar que a iniciativa do estimado companheiro Reis é ímpar, porque o Maranhão, a par de produzir tantos talentos, é capaz, também, de, inexplicavelmente, produzir o esquecimento de tantos outros, dando destaque a aventureiros sem compromisso com esta terra, enquanto degreda alguns de seus filhos, mesmo que dedicados a divulgar o romance que existe entre o maranhense e seus manes.
De Pavão avô posso dizer, com a brevidade imposta pelo espaço, que foi dessas pessoas ímpares, capazes de produzir indeléveis lembranças que revolvo da infância.
Hábil construtor de “jamantas” e “papagaios” que nos encantavam no céu, punha previamente no papel um projeto com formas e cores próprias, enquanto a nós netos, todos meninos, parecia ser a maior obra de engenharia, posto haver precisão técnica, com seleção apurada do material a ser utilizado. O que não entendíamos até então, porque só o tempo é capaz de operar esse milagre, é que o coração de avô era o grande segredo do equilíbrio do objeto no espaço, sendo prêmio a ele os nossos miúdos olhos e pés descalços, a correr pelo sítio “Vililma”, propriedade em que vivemos nossa infância no lugarejo Rio de São João.
Ali também tivemos nossos contatos imediatos com a natureza entres árvores diversas (e eram tantas!), que, de quando em vez, nos custaram inúmeras dores de barriga, aliviadas, sempre, pelos santos remédios da avó Nhazinha, como chamávamos vovó Georgiana. Ali participamos de inúmeros festejos de São Pedro, cujo altar era obra de Pavão, sendo a nós meninos o ponto alto a hora de degustar os doces tradicionais.
O boi foi uma presença constante em nossa infância, porque um simples “paneiro” de farinha d’água era transformado em corpo, enquanto o espírito de artista de Pavão dava-lhe alma de forma elaborada, sendo-lhe a vida os netos interpretando seus papéis previamente acordados. Esse era nosso São João, com fogos de artifício em abundância, fogueiras construídas com simetria, e modinhas acompanhadas por um violão inseparável.
Do avô muitas são as lembranças aqui repartidas, porque o coração frívolo é inconseqüente, conduzindo-nos à demorada narração. Entretanto, uma nos é muito grata: foi Pavão um dos fundadores, com os Aboud, do Moto Clube de São Luís, time de futebol de sua paixão, capaz de proporcionar, no seu aniversário, um verdadeiro conselho familiar para deliberar acerca da camisa que seria usada no Estádio Santa Izabel. Este fato, entretanto, não foi suficiente para que recebesse dessa agremiação qualquer homenagem, tornando-se, uma vez mais, verdadeira a afirmação acerca do esquecimento.
A afeição pelos netos era tamanha que transformava uma rede em navio, sendo ele o comandante, enquanto nós, todos a postos, éramos atentos marinheiros aguardando a rota, os sinais e os sons que seriam produzidos durante as suas criativas narrações.
Só uma coisa nos afastava, de certo modo, do avô Pavão: no período carnavalesco era usuário contumaz de um “fofão”, e isto nos incomodava um pouco, porque as máscaras por ele construídas, nos davam um medo desfeito apenas pelas inúmeras e insistentes explicações de mamãe. O que nós não sabíamos é que, naquele “fofão” existia uma criança!
Já na minha adolescência, quando fervilhavam as músicas de protesto, sentiu-se extasiado ao ver-me adquirir um violão. Fez-me, entretanto, apenas uma observação: “Quem usa palheta não toca; o segredo e a harmonia desse instrumento está no dedilhar.”.
Não cheguei a tornar-me violonista, mas aproveitei o conselho, sendo-me bastante, hoje, lembrar aos meus filhos as modinhas que ouvia na minha infância.
Aos dezesseis anos parti para uma jornada aventureira, então: estudar nos Estados Unidos. Foi nessa época, sem dúvida, que tive contato com o avô escritor. Muitas foram as conversas por cartas que me serviram como consolo, pela distância, mas como aprendizado, sobretudo, para quem se encontrava, sozinho, no oeste americano.
Lembro-me, particularmente, de uma carta que tratava da vida, de suas surpresas, de seus mistérios. Nela, o avô Pavão encerra a conversa dizendo: “Lembre-se: na vida há oportunidades que são únicas.”
De fato, ficou-me indelével na memória esse conselho porque pude compreender o esforço que o meu pai fizera para que eu estivesse desfrutando aquela experiência.
O avô, de quem fui aluno na Escola de Artes Plásticas, de que lhes fala o autor desta obra, é inseparável do artista Pavão, do Professor Pavão, irrequieto por essência, criativo por natureza, mas, sobretudo, humanista por excelência.
O que me reserva a memória é abundante, porque vivi com o avô Pavão experiências que a cidade permitiam, mas a oportunidade impossibilita-me rememorar, devendo o coração ser advertido de que este espaço é reservado, apenas, a um depoimento.
Esse homem que o Maranhão não soube homenagear, merece, agora, do companheiro Reis, uma lembrança que me comove: resiste ao tempo e aos homens o reconhecimento pelo artista.
O artista Pavão é um patrimônio desta terra, bem maior que a insensibilidade daqueles que se anunciam tutores das artes, bem mais real do que as abstrações coloridas que adornam os gabinetes. Isto é o que o Reis busca resgatar neste trabalho, pondo-me atônito ao ver-lhe dedicado ao passado do artista, mas feliz, ao constatar que a sensibilidade sobrevive ao tempo, buscando rememorar o homem pelos homens.
Do artista falam, com propriedade, os críticos que depõem nesta obra; do professor falam os intelectuais que com ele conviveram e conheciam suas idéias; do homem, falam todos, porque esta obra sobre um homem é para que os homens nunca se esqueçam de quem deveriam sempre lembrar; do avô falo eu, mais com o coração, é verdade, mas repleto de agradecimentos ao autor, transbordando de saudade, e constatando, uma vez mais, que “na vida há oportunidades que são únicas”. Única é a obra, única é a vida, único é o homem, mas várias foram as oportunidades para que o Maranhão homenageasse Newton Pavão.
Obrigado, companheiro Reis!

BREVE POEMA AOS INVEJOSOS

Quanto mais o homem cresce
neste (quase) nosso Maranhão
sempre tem um despeitado a dizer:
ou é corno, ou viado ou ladrão!

O bom é que quando eles falam
com essa infundada ira
o homem que é insultado
a eles chama: ê qualhira!

Tenha pena, meu Jesus
por essa gente ser assim.
Se foste crucificado
o que direi eu, de mim?

VOSSA EXCELÊNCIA E A INDECÊNCIA

Vossa Excelência e a indecência.

O cenário é suntuoso. A indumentária das mais tradicionais. O vocabulário obedece à tradição. A linguagem escorreita. Ainda quando se trate de lançar acusações os pronomes de tratamento se anunciam como se, a obediência à formalidade, à solenidade próprias, credenciasse o diálogo.
Tive a sensação de que presenciava uma “rinha de galos provincianos”, para usar uma expressão recente empregada no TSE. Talvez a figura de um “perú bêbado” melhor retratasse minha incredulidade, conquanto eu seja um Pavão!
Não, não falo de nenhum acontecimento surrealista, daquele simbolziados pela deformidade de imagens, como um relógio derretido pelo gênio Dali. Falo (é verdade) do STF, o Supremo Tribunal Federal, a Excelsa Corte, para valer-me de um chavão forense que o “juridicês” consegue, com “destartes”, “inobstantes”, “data venias” e outras pérolas, produzir com freqüência, passando a sensação (alguns pensam, pelo menos) de que quanto mais hermética a linguagem, maior o conhecimento. Triste engano!
Confesso que, como professor, advogado e cidadão, senti-me ultrajado. Como pode o guardião da Constituição, aquele órgão de cuida da “lei das leis”, produzir um episódio que, se não é surreal beira o patético. Triste, para não usar outro substantivo.
Ponho-me a imaginar que a salutar publicidade das sessões, que transpõem os limites do território nacional, possam ter sido vistas (e ontem seguramente foi) pelo mundo globalizado, como exemplo do que não deve ser seguido em nome do exercício do poder judicante.
Longe, “seu Lula” de representar exercício democrático, isto revela um quadro triste do Brasil: passagens aéreas para amigos e parentes, como se o “Congressotur” fosse “the mommy’s Johann house”.
Houve um tempo, neste país, em que um senador da república foi cassado, porque fotografado de cuecas. Viveremos um outro em que um simples pronome de tratamento é usado, como se fosse capaz de amenizar um quadro dessa ordem? Patético o que vimos, lamentável o acontecimento. Ou se tem a consciência de que cada um agente republicano é apenas um “servidor público” ou, logo em breve, conviveremos com a possibilidade de assistirmos um diálogo mais ou menos assim:
- V. Exa. é um grande f.d.p. porque não trouxe aos autos a merda daquele fato. Ao que sera resppondido:
- F.d.p. é V. Exa., que não conheceu sua mãe!
- (Me) respeite! Eu conheci minha mãe, assim como muitos conheceram a sua!
E aí intervirão alguns colegas dizendo:
- Chamo a atenção dos colegas f.d.p. que essa discussão de bosta está sendo transmitida para todo o país, enquanto um monte de abestados, que pagam a conta dessa trasmissão, sorriem como hienas, sem saber por quê.
Tomara, excelências, que essas excrecências, indecências, maledicênsias não se tornem indiferenças. Tomara!

20 ANOS DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ

20 ANOS DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ
(IV Jornada Jurídica da PGEMA)

José Cláudio Pavão Santana*

1. Introdução. 2. Constituição: sentimento e consciência. 3. Postulados e preceitos. 4. A Constituição de 1988. 5. A criminalização das violações a preceitos constitucionais expresso, implícito e decorrentes. 6. Conclusões.

1. INTRODUÇÃO:

O tema que me coube nesta IV Jornada Jurídica da Procuradoria Geral do Estado do Maranhão é os 20 anos da Constituição Cidadã.
Vários outros eventos mais prestigiosos foram e ainda serão realizados no Brasil como mémória deste acontecimento fundamental para a construção do Estado Democrático de Direito. O nosso guarda uma singularidade. É neste evento em que são normalmente apresentadas as questões que permeiam a defesa do Erário, muitas vezes alvo de verdadeiras aventuras arquitetadas.
É com imensa satisfação que divido minhas aflições e expectativas em torno de assunto tão apaixonante, particularmente em momento da história em que instituições fundamentais para a estabilidade democrática do país travam embates que exigem serenidade, antes de tudo.
Falar sobre a Constituição nesses seus vinte anos é diferente de falar da Constituição. No primeiro caso (nesta oportunidade) é concitar à reflexão para que sejam aperfeiçoadas as decisões políticas fundamentais (lembrando Carl Schmmitt). No segundo caso é criticar o pacto firmado entre governantes e governados, muitas vezes sob a influência da força midiática.
É verdade que não existe democracia sem liberdade de imprensa, mas também é verdade que notícia não se confunde com opinião de conglomerados, sendo írrita (ao menos para mim) a tentativa de pautar administrações, posturas, política, enfim, a sociedade.
Muitos poderiam ser as abordagens em torno de um tema tão amplo. Defender a Constituição por sua dimensão material jamais vista na história. Pode-se criticá-la, por sua frustrante débilidade eficacial. Contudo, uma vertente é inegável: Sua importântica para a construção do Estado Democrático de Direito como instrumento efetivo de concretiação do pacto democrático.
Falarei sobre a criminalização das violações aos preceitos constitucionais expressos, implícitos e decorrentes como fundamental para a preservação do Estado Democrático de Direito. Considerarei o suporte objetivo vigente como instrumentos de salvaguarda do Estado, a necessidade de mudança do foco dessa legislação e a necessidade de responsabilização dos agentes públicos (nesse conceito incluídas todas as autoridades, indistintamente). Abordarei a necessidade de formação do sentimento constitucional como pano de fundo. Falarei, também, sobre a necessidade de ponderação sobre preceitos, desejando estabelecer como conclusão a necessidade de sedimentação do compromisso constitucional compatibilizando discurso e aplicação de modo a alcançar a efetiva concretização da Constituição.



2. CONSTITUIÇÃO, SENTIMENTO E CONSCIÊNCIA:

Inicio por falar-lhes em sentimento e consciência.
A compreensão de qualquer elemento do conhecimento passa pelo processo de apreensão, reflexão (conquanto nesse estádio possa ocorrer de forma intuitiva), ponderação (que pode se confundir com o estádio anterior) e, finalmente, a consciência. Como se vê consciência é certeza consolidada por um sentimento.
Não podemos ignorar que a interpretação instrumentaliza a concretização da Constituição. Mas não se pode esvaziar o processo interpretativo do conteúdo político que materializa a Norma Fundamental. Toda Constituição (penso eu) é formalmente jurídica e substancialmente política. Essa dimensão política de que falo é “[...] calcada numa ideologia, que, porém, não deve ser a ideologia particular do intérprete, mas sim aquela em que se baseia a própria Constituição” .
Há incontáveis casos na realidade forense que desafiam este entendimento, alguns dos quais transformados em notícia antes mesmo de publicado o correspondente acórdão. Mas não se mede o Direito pelo equívoco.
A consolidação do sentimento constitucional não se dá, meus caros, pela manifestação desvinculada de parâmetros científicos, pois as normas de interpretação são precedidas por postulados que dão a direção para inspiração do intérprete. Autoridade, meus senhores, não possui vontade, possui cometimento.
O discurso constitucional ou é feito com consciência ou todos nós estaremos fadados a destruir aquilo que levou anos, vidas e sonhos para ser edificado: o Estado Democrático de Direito.
É precisamente sobre isto que desejo conversar com vocês todos. Não se pode falar em Constituição como norma de etiqueta. Constituição é pacto que impõe atenção, obediência, respeito. Quem não pode dar exemplos não pode dar conselhos forjados no discurso destituído de fundamento. Aconselhar requer compreender, refletir, sentir. Sentir é muito mais do que rebuscar em linguagem o que foi escrito para o povo, aquele que deve merecer do autor da decisão a explicação, a fundamentação, jamais a amargura do temor. Autoridade é para merecer respeito, nunca para ser temida.
Nada é mais significativo no estudo do Direito Constitucional do que a compreensão do que venha a ser Constituição. Dela fala-se sob diversos matizes. Quanto a seu conteúdo, quanto a sua forma, quanto a sua alteração, enfim, são inúmeras (e a cada dia aparecem novas classificações) as perspectivas que permitem estudá-la. Certo é que as discussões são muitas, embora, concretamente, aqui e acolá nos deparemos com o rompimento entre a Constituição e o discurso constitucional
Foi a partir dessa constatação que chegamos à proposição que dá epígrafe a este escrito: Examinar o discurso e as nuances que o envolvem.
É preciso sentir a Constituição.
O sentimento constitucional já mereceu a atenção de autores como Karl Loewenstein e Pablo Lucas Verdu dentre tantos outros, servindo-nos de fomento a uma discussão que nos ocupa a partir de duas perspectivas que desejo abordar. Uma diz respeito à necessidade de difusão do documento fundamental como instrumento de suporte ao conhecimento do mesmo. O outro diz respeito à compatibilização das idéias de completude, complementação e estabilidade como pilares de edificação do próprio sentimento que retroalimenta o sistema constitucional. Isto, claramente significa: a) maciça publicidade da Constituição como documento fundamental; b) equacionar transformação e estabilidade constitucional.
Essa perspectiva sentimental (permitam-me assim denominá-la) é extensiva ao fenômeno do constitucionalismo, uma vez que Constituição nada mais é do que expressão de sentimento desenhada na vontade real, na decisão fundamental ou na expressão normativa. Pode, também, envolver todas essas perspectivas que, somadas, conduzem a uma visão eclética (ou culturalista para alguns), pois contendo um elemento de cada uma dessas visões do que seja uma Constituição.
Sendo assim, a Constituição precisa ser apreendida como um elemento vinculante, cuja existência é resultado da composição da idéia de constitucionalismo como processo de recolhimento de ideais, reflexões e manifestações, não necessariamente circunscrito ao século XVIII.
Nossa terra tem mais do que palmeiras e sabiás! Ela contribuiu decisivamente para a formação do constitucionalismo na América na figura das Leis Fundamentais do Maranhão de 1612. Mas isto é uma outra história.
Constituição é sistema incompleto que necessita de retro-alimentação através de inserções que permitam o aperfeiçoamento, sem, contudo pôr em risco sua integridade. O processo constituinte é contínuo e nele reside, também, o poder de desconstituição inerente ao poder constituinte derivado, sujeito, evidentemente, aos limites materiais e formais doutrinariamente construídos. Portanto, Constituição implica em estabilidade pela preservação de seus fundamentos, conjugada a um processo constituinte regular que tenha como finalidade o aperfeiçoamento, sempre.
Ocorre que sob o discurso transformador pode residir a ideologia da instabilidade institucional, vale dizer: quando pior melhor. Desse modo, o processo constituinte, antes de ser instrumento de consolidação passa a desempenhar papel de algoz, pondo em xeque o sentimento constitucional, que desembocará no enfraquecimento da valoração da Norma Fundamental.
Sentimento constitucional é o convencimento consciente de que o pacto fundamental é imprescindível, daí por que Loewnstein é preciso ao advertir que são as “...reformas constitucionais empreendidas por razões oportunistas para facilitar a gestão política desvaloriza o sentimento constitucional” que põem em risco a sedimentação do sentimento.
Sentimento é resultado de valoração, portanto, estabilidade constitucional é processo que não pode ser confinado apenas ao poder constituinte representativo, mas se estende a todos os destinatários da Constituição. Outra razão não há para o ensino dos valores, símbolos e história na sociedade norte americana.
Isto, alias, é o objetivo da regra contida no artigo 13, § 1º da Constituição da República: “São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais”.
A Constituição do Brasil tem sistematicamente sido alvo de alterações num processo que denominamos de “ordinarização material”, cenário próprio para o enfraquecimento do sentimento constitucional.
A “ordinarização material” é o sentimento legislativo de mudar a Constituição em momentos próximos, conquanto formalmente seja obedecido o processo constituinte especial. Muda-se por causa da exigência do capital internacional; construindo-se a idéia de flexibilização, ora abrandando-se a norma constitucional, ora simplesmente rotulando-se o processo de desconstitucionalização de direitos, tudo em nome da conveniência governamental.
O aperfeiçoamento constitucional, que se dá pelo processo legislativo ou jurisdicional, não pode descuidar, todavia, de observância que se edifica fora da própria Constituição. É no constitucionalismo onde vamos pinçar os elementos que servem que modelo para o intérprete. Falamos dos postulados constitucionais e preceitos fundamentais..

3. POSTULADOS E PRECEITOS:

É sobre a dimensão de ambos que se pode falar em concretização da Constituição, na busca da efetivação de algumas normas constitucionais.
Postulados são enunciados que dão sentido às constituições como elementos supra-constitucional. Não se pode compreender Constituição sem observância dos mesmos. São elementos fora do texto constitucional expresso, mas que dão dimensão e densidade à Constituição. São fundantes como normas (“lato sensu”). Não se circunscrevem à dimensão hermenêutica, conquanto para a interpretação sejam fundamentais.
A idéia de preceito, por sua vez, “[...] está acirradamente ligada àquilo que regula a conduta [...] “ . É, portanto, fonte norteadora, vinculante, indisponível. André Tavares fala em preceito fundamental como “[...] categoria autônoma formada por princípios e por regras constitucionais [...] atribuindo-lhes (aos preceitos) “[...] expressão direta das idéias fundamentais do ordenamento jurídico, não podem deixar de ser consideradas como fontes imediatas das demais normas.” .
Vale o alerta. Fundamentos, preceitos e princípios são, de quando em vez, relacionados de forma indistinta. Preferimos reuni-los no Gênero norma, identificada pela especificidade que possui diante da Constituição.
Relacionamos como postulados, dentre outros, a supremacia da constituição, a unidade da constituição, maior efetividade das normas, harmonização ou cedência recíproca.
Fique claro: São os postulados que dão a dimensão dos preceitos. Aqueles são obtidos pela teoria da formação do constitucionalismo. Estes (os preceitos) são declarações eleitas pelo constituinte como “chaves-mestras” da Constituição, reveladores da vontade constituinte originária. São informativos do sistema constitucional, podendo ser relacionados: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, livre iniciativa e pluralismo político.
Demais disso podemos relacionar: “princípio republicano (art. 1o, caput), princípio da separação dos Poderes (art. 2o), princípio do presidencialista (art. 76), princípio da legalidade (art. 5o, II), princípio da liberdade (art. 5o, IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI, XVII etc), princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 50, XXXV), princípio da autonomia das entidades federadas (arts. 1o e 18), princípio do juiz e do promotor natural (art. 5o, XXXVII e LIII), princípio do devido processo legal (art. 5o, LV), princípio da publicidadde dos atos processuais (Arts. 5o, LX e 93, IX), princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput), princípio da ocupação dos cargos públicos através de concurso público (art. 37, II), princípio da prestação de contas (arts. 70, parágrafo único, 34, VII, d, e 35, III), princípio da independência funcional da Magistratura (arts. 95 e 96), princípio da capacidade contributiva (art. 145, III), princípio da defesa do consumidor (art. 170, IV), princípio da autonomia universitária (art. 170) etc” .
Vejamos, então, algumas reflexões acera da Constituição de 1988.

4. A CONSTITUÇÃO DE 1988:

A Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional nº 1/1969, submeteu a ordem jurídica a mecanismos artificiais de controle, dentre os quais o ideológico, através dos instrumentos que asseguravam eficácia à Lei de Segurança Nacional, via que pavimentava a “legitimação” (ponho a palavra entre aspas) para a instauração de averiguações (os Inquéritos Policiais Militares) aos quais eram submetidos todos aqueles que se insurgissem contra o sistema político vigente.
Trouxe consigo, ainda, do Direito Italiano, o decreto-lei, como instrumento que suprimiu, em grande parte, a ação ordinária do Congresso Nacional.
Para o tema proposto é fundamental mencionar a Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965 que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos casos de abuso de autoridade.
A Constituição daquela época, com roupagem formal precisa, deve-se reconhecer, escorreita, consignava a decisão política fundamental daqueles tempos sombrios. Nesse particular não foge à regra do poder constituinte derivado em cada momento histórico. Havia um sentimento contido pela força das armas.
E hoje, haveria um sentimento contido pela força da lei? Que Estado possuímos? Estado de Lei ou Estado de Direito? Estado de Medidas Provisórias?
Falou-se, durante a resistência, que a Constituição seria uma colcha de retalhos, porque a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1/1969, era uma apanágio de disposições cuja concepção dava ênfase à organização do Estado (artigo 8o) e tratava dos Direitos e Garantias só a partir do artigo 153, como era o caso do mandado de segurança.
Hoje os Direitos e Garantias Fundamentais estão consignados de forma meramente exemplificativa, já a partir do artigo 5o, enquanto a organização do Estado ocorre somente a partir do artigo 18. Mas a Constituição continua merecendo a alcunha de colcha de retalhos, porque ao pretender atender a todos, não conseguiria contemplar ninguém.
Haverá nisso alguma sinalização ainda não compreendida? Por que a discussão sobre a Constituição conduz a incertezas geradas pelo descompasso entre retórica e aplicação? O que nos falta para compreender sua dimensão material superior e fundante além do plano formal?
O que será que aprendemos nesses vinte anos que nos possa servir de acalento e de esperança?
No Século XVIII Montesquieu (Capítulo XI) pontificava que:

“O Estado pode transformar-se de duas maneiras: ou porque a constituição é corrigida, ou porque ela se corrompe. Se o Estado conservou seus princípios, e a constituição se modifica, isto quer dizer que esta última se corrige; se o Estado perdeu seus princípios e a constituição vem a ser modificada, isto acontece porque esta se corrompe.”

A lição nunca foi tão atual, sobretudo diante do freqüente entendimento do Poder Judiciário de que o Estado (leia-se: Executivo) é responsável por tudo, como se a teoria da tirpartição separasse, faticamente, o poder.
Ora, falar de uma Constituição que se concretize democraticamente exige, antes de tudo, rememorar que o primado da democracia é a regra (prefiro norma). Não há democracia sem regras, e por isto mesmo é que a elas todos, indistintamente, estão vinculados.
Conquanto se fale, freqüentemente, em abertura de interpretação constitucional, é impositivo observar que livre-convencimento, autonomia funcional, autonomia administrativa, liberdade, discricionariedade não são categorias que se moldem pela vontade mais pessoal da autoridade, dos homens, enfim.
Tenho a Constituição em dimensão mais do que formal. Falo-lhes de pacto, pois não consigo compreender a Constituição senão por esse viés. Ela é um pacto compromissário, de essência humanitária, com natureza política e forma jurídica. É assim que a vejo, é assim que a sinto.
Já bem antes disso, todos sabemos, a “Magna Charta de João Sem Terra”, inobstante sua extensão limitada, consignava preceitos que serviram de inspiração às normas que fundamentaram a sociedade moderna.
A Constituição, ora como documento sociológico, com a conjugação de anseio popular e instrumento formal (Lassalle), ou como resultado de uma decisão política fundamental (Schmmitt), ou, ainda, como instrumento jurídico (Kelsen), convergiu para o consenso, que é um documento com propósitos orgânicos fundados não mais no sobrenatural, mas na racionalidade.
Constituição é sinônimo de compromisso, de convergência, não de unanimidade, nem de uniformidade, mas de núcleo de vontades democraticamente representadas, como, aliás, no caso da Constituição da República, o diz o parágrafo único do artigo 1º.
Com base nesse perfil de representatividade a Constituição de 1988 inaugurou um cenário de ampliação de direitos e garantias jamais visto na história do Brasil. São setenta e oito incisos e quatro parágrafos só no artigo 5º da Constituição de 1988. Desses dispositivos são derivadas inúmeras outras previsões que pretendem a efetivação da Constituição.
Ocorre que não se pode construir a efetividade sem que se tenha consciência dos pilares em que edificada a Norma Fundamental.
Nossa Constituição é concebida sobre os fundamentos da soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. São princípios, compreendidos dentro de sua dimensão substancial, como verdades, valores, ideais, convencimentos eleitos como viga de uma estrutura. Sem ela (a estrutura) desaba o edifício constitucional. São princípios constitucionais fundamentais, não apenas princípios gerais de direito constitucional, como bem destaca José Afonso da Silva :

“Os primeiros integram o direito constitucional positivo, traduzindo-se em normas fundamentais, normas-síntese ou normas-matrizes [...] os princípios gerais formam temas de uma teoria geral do direito constitucional, por envolverem conceitos gerais, relações, objetos, que podem ter seu estudo destacado da dogmática jurídico-constitucional”.

Em breve síntese dessa concepção poderíamos dizer que nada pode ser concretizado em termos de dispositivos constitucionais sem que haja transitado por essa estrutura. Vale dizer: não há sociedade livre e justa sem respeito à dignidade da pessoa humana. E é precisamente com ênfase na falta de respeito à dignidade da pessoa humana que construo estas idéias.
Ser digno é ter não apenas o direito, mas o acesso aos meios de produção de um Estado (refiro-me ao Brasil), a sua riqueza mais expressiva que é a potencialidade de produzir para seu próprio povo. Nisto não está nenhum gesto de clausura, isolamento ou de xenofobismo, mas uma prioridade que precisa ser abraçada pelos dirigentes deste país: ou há o compromisso de livrar esta sociedade ou não haverá sociedade para ser libertada, senão beligerantes em constante conflito civil, com o risco de desenvolverem-se os discursos ideológicos que são capazes de farta produção, inclusive de teratologias jurídicas esfuziantes.
Quando assistimos a segregação de pessoas em locais em que as políticas públicas são ineficientes, para não dizer inexistentes, é sinal que o Estado está ameaçado de ser substituído pelos grupos marginais que aterrorizam a sociedade.
A violência, então, passa a ganhar dimensões insuportáveis. Não apenas a violência física, cotidiana e incompatível com a integridade física e moral, mas a violência legal.
O Estado Legal, primeira fase do denominado Estado Constitucional, possui sua importância na história da civilização. Do absolutismo monárquico, com fundamentos teocêntricos, passou-se ao estado das leis, como produto do racionalismo iluminista, mas desembocou-se no Estado Social como alternativa ao legalismo opressor.
A lei nasceu para libertar, embora nesse objetivo oprima com sua força cogente, num mecanismo de limitação de espectros individuais em nome da vontade geral. Legislar, aplicar a lei e interpreta-la, contudo, não se divorciam da necessidade de observar a dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana não prescinde da solidariedade, objetivo da República, como prevê o artigo 3º da Constituição.
Ora, como se pode compreender uma Constituição efetivada sem amparo nas mais incipientes regras que a compõem? Como suportar-se um julgamento midiático (o chamado tribunal da mídia) cotidiano, com linchamentos morais irreparáveis? Em nome do direito de informação ou da liberdade de expressão? Em nome de interesses econômicos ou políticos sutilmente inseridos em disputas regionais da Federação? Que ponderação de interesses será possível para dirimir esses conflitos?
Recuso-me a aceitar esse tipo de compreensão, de indiferença com a restrição ilegal da liberdade, com a conivência com o abuso de autoridade em quaisquer de suas formas, de arrogância quanto às aflições mais latentes.
A efetivação constitucional reside em apreender, compreender, desejar, cumprir e exigir o cumprimento da Constituição como um instrumento comum, sem as reservas de direitos a classes, senão aquelas especificamente necessárias e taxativas ao exercício de uma função. Isto é sentir a Constituição, tê-la por necessária, preservar-lhe a integridade em cada instante da vida cotidiana.
Fala-se muito em impunidade decorrente de um procedimento penal ultrapassado, cheio de regras e desvios que tornam o tempo o maior inimigo da sociedade. É quando surge o discurso de ruptura com o sistema, através de alternativas inseridas em soluções construídas em juízos singulares. Pensa-se, com isto, que se está a fazer justiça.
Lembro que o regime político das sociedades contemporâneas é representativo. Isto nos diz nossa Constituição. Assim, a cada “solução mágica” (entre aspas mesmo) tem-se a substituição de mais de seiscentos congressistas, eleitos pelo povo, por um único juízo que, sem nenhum critério legal, ou com base na deformada interpretação dele, passa a legislar individualmente, confundindo o justificar o Direito com o justiçar a sociedade. Ser juiz, promotor, advogado, delegado, enfim, operador do direito, não é ser justiceiro.
Uma sociedade nesses moldes é o retrocesso, a volta à barbárie. Aflições são condições humanas que merecem e devem ser solucionadas com critérios objetivos, com as normas contratadas, mas com forte dose de sensibilidade, jamais pelo subjetivismo arrogante.
A deformidade da lei está na consciência dos homens, não bastando o tempo para torná-la inadequada. Fosse assim e a concepção do “habeas corpus” seria desnecessária, pois remonta à própria “Magna Charta de João Sem Terra”.
Entendo que a aflição de nós cidadãos tem guarida, também, na ausência de conhecimento do texto constitucional, sem que sequer percebamos isto. Justifico este entendimento.
Desde o advento desta Constituição de 1988 tem-se regra expressa no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (artigo 64) com o seguinte teor:

“A Imprensa Nacional e demais gráficas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração pública direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, promoverão edição popular do texto integral da Constituição, que será posta à disposição das escolas e dos cartórios, dos sindicatos, dos quartéis, das igrejas e de outras instituições representativas da comunidade, gratuitamente, de modo que cada cidadão brasileiro possa receber do Estado um exemplar da Constituição do Brasil”

Quantos lembram desta regra? Qual a sua densidade jurídico-política para o fenômeno da valoração constitucional e conseguinte construção do sentimento constitucional?
Não pretendo com isto comparar esta disposição constitucional com aquela ficção jurídica da Lei de Introdução ao Código Civil, que veda o desconhecimento da lei, mas desejo, sim, firmar como entendimento que a Constituição necessita ser incluída como matéria a ser estudada em todos os níveis da educação formal e informal. Este seria o primeiro momento de formação da consciência constitucional que estabelece a noção de sentimento constitucional.
Portanto, não basta ter-se a norma, sem que sua dimensão seja compreendida e cumprida por todos. A partir daí, então, o valor da Constituição assume seu lugar de destaque, uma vez que o sentimento constitucional estará sedimentado na noção de que se trata de um instrumento essencial para o cotidiano.
Mas, e quando o indivíduo tem por dever de ofício conhecer a lei? Quando esse indivíduo é uma autoridade que presta compromisso solene de cumpri-la? Notem bem. Não falei em prometer cumprir a Constituição. Falei em a autoridade jurar cumpri-la. É o que passo a considerar agora.




5. CRIMINALIZAÇÃO DAS VIOLAÇÕES CONSTITUCIONAIS EXPRESSAS, IMPLÍCITAS E DECORRENTES:

Poderia iniciar o tópico já afirmando que a criminalização das violações constitucionais é incompatível com os postulados de liberdade de que fala a Constituição Cidadã, para usar a retórica do sempre lembrado Ulysses Guimarães. Mas não é.
No Brasil de hoje ainda vige a Lei n. 4898/1965 que fala em punição civil, criminal e administrativa de autoridade pela prática de abuso de poder. Mencionada lei, durante todo esse tempo, só sofreu uma alteração. Foi através da Lei n. 7960/1989, que inseriu dispositivo para considerar crime a ausência de expedição em tempo oportuno ou de cumprir de forma imediata a ordem de liberdade.
A lei (4898/1965) considera expressamente como autoridade quem exerça cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que de forma transitória. É uma visão clara (pelo menos no âmbito formal) de que não é permitida a flexibilização da categoria AUTORIDADE, como ocorre na dimensão doutrinária (logo adotada pela jurisprudencial) do que seja agente político, público, administrativo etc.
Quando um policial excede do seu poder, violou a Constituição tanto quando um criminoso aponta uma arma ao cidadão indefeso. Quando um juiz sentencia com o desejo de beneficiar, infundadamente, uma das partes, equipara-se ao delinqüente, ao justiceiro, pois todos violam uma norma comum: a Norma Fundamental.
Desejo ratificar a todos aqui presentes que o Estado das Leis é o Estado da aflição, sempre que a sua existência vilipendiar a dignidade da pessoa humana.
Mas como fundamento constitucional só através da lei é que se pode edificar mecanismos que permitam fiscalizar esses desvios. Por isso o projeto de lei de autoridade do deputado Jungmann cuja justificativa é forjada nos seguintes pressupostos: “A Lei n. 4898, de 9 de dezembro de 1965, relativa ao abuso de autoridade está defasada. Precisa ser repensada, em especial, para melhor proteger os direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição de 1988 (mais rica no particular do que a Constituição de 1946, vigente quando da promulgação da Lei n. 48 98, de 1965). Bem assim para que se possam tornar efetivas as sanções destinadas a coibir e punir o abuso de autoridade”.
O projeto pretende que seja crime a prática, a omissão e o retardamento, no exercício da função pública, em razão dela ou a pretexto de exercê-la, com o intuito de impedir, embaraçar ou prejudicar o gozo de qualquer dos direitos e garantias fundamentais constantes do Titulo II da Constituição. O projeto atualiza a tipificação de condutas.
Na seara processual o projeto possibilita que o ofendido ou o seu representante legal acompanhem, ou assumam, o processo administrativo ou judicial, se houver negligência das autoridades competentes quanto à observância dos prazos.
O projeto, também, adota o mecanismo da defesa prévia da autoridade, a exemplo do processo de improbidade administrativa, apra evitar as promoções temerárias.
As penas são readequadas à realidade. Passam de quatro a oito anos de prisão e multa equivalente a 24 meses de salário da autoridade, enquanto a atual lei prevê apenas a penas de até seis meses de prisão.
Não restam dúvidas que o projeto avança no que diz respeito à proteção dos direitos e garantias fundamentais, preservando, ou procurando preservar o catálogo de direitos.
Mas minha proposta é por que não ser considerada a conduta crime contra o Estado Democrático de Direito? Por que centrá-lo na figura do abuso de autoridade?
Talvez possa parecer que a adoção de crime contra o Estado se assemelhe à figura da Lei de Segurança Nacional, instrumento que aterrorizava todos que lutassem contra o estado de exceção. Mas não se confunde com aquela lei.
A proposta que faço é de que a violação a expressos preceitos catalogados pela Constituição (e aí residiriam os preceitos constitucionais expressos, implícitos, porque dedutíveis e decorrentes de compromissos internacionais assumidos pelo Brasil) serem tipificadas como crime contra o Estado Democrático de Direito, com penas superiores àquelas propostas no projeto do deputado, uma vez que se tratam de atos que não configurariam apenas abuso diante de direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, mas verdadeira conduta atentatória contra o Estado Democrático de Direito. Pretendo, portanto, é a instituição de salvaguarda em favor do Estado Democrático de Direito, acima do qual nenhuma autoridade pode se pôr.
A criminalização dá ênfase ao compromisso jurado na assunção do “munus” público, seja o profissional advogado, juiz, promotor, delegado, defensor, enfim, detenha a mínima fatia de responsabilidade pública e haverá de possuir responsabilização pela prática de crime contra o Estado Democrático de Direito. Essa é uma forma de, pedagogicamente, atribuir à autoridade constituída a consciência de que a Constituição, embora trace normas de conduta, pois delineia preceitos, não é uma norma de etiqueta, pois não pode ser afastada pelo desejo individual.
A justificativa desta proposição não é incompatível com a proposta aqui considerada. Ao contrário, complementa o desejo de consolidar os postulados constitucionais que resolvo denominar de ética republicana.

6. CONCLUSÕES:

Devo concluir.
Democracia não é fazer tudo o que se quer, posto existir a ética da democracia do bem comum, o que não se reduz, necessariamente, ao espectro meramente majoritário. Maioria sem respeito às minorias é opressão. Portanto, democracia contém ordem. República é forma.
Sendo assim, a idéia de fundamento corresponde à idéia de base, de alicerce sobre o qual repousa todo um conjunto de preceitos que transitam primeiro pela sua fonte para, só então, mergulhar no ordenamento jurídico infraconstitucional.
Pensando assim, é preciso ter em mente que a percepção do que a Constituição contém como fundamento encontra na recente alteração constitucional (Emenda 45/2004) a exigência, mais do que nunca de atenção às novas fontes que deverão ser objeto de estudo. Refiro-me aos dispositivos inseridos no artigo 5o, quais sejam, o inciso LXXVIII e os parágrafos 3o e 4o do artigo 5o da Constituição da República.
Com a Emenda 45/2004 os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos passaram a desfrutar de destaque ainda maior, alçando a natureza de emendas constitucionais, portanto, ampliando as cláusulas pétreas previstas pelo artigo 60 da Constituição da República. Desde que sejam aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Tal situação possibilitou a ocorrência de quatro correntes interpretativas acerca da hierarquia constitucional, conforme entendimento de Flávia Piovisan : hierarquia supraconstitucional dos tratados, hierarquia constitucional, hierarquia infraconstitucional, mas supralegal e paridade hierárquica entre tratado e lei federal.
Penso que os tratados internacionais até aqui ratificados para que alcancem na nova ordem “status” de emenda constitucional, terão que passar pelo procedimento legislativo das emendas. Relembro o Pacto de San Jose da Costa Rica.
O Brasil passou a se submeter, por previsão constitucional, à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. Essa norma guarda certo descompasso com a idéia de soberania, mercê da expressão “se submete”. Soberania tem natureza excludente, na medida em que importa em desconhecer qualquer outra vontade política superior.
Dimitri Dimolius sustenta com acerto que “os textos constitucionais não se limitam a transmitir comandos, mas estão repletos de elementos simbólicos. Veiculam ideologias, crenças e sentimentos, estabelecem orientações políticas e elaboram formas de pensamento e ação”.
Sendo assim, como compatibilizar a submissão do Brasil a Tribunal Penal Internacional se a Constituição tem como fundamento republicano a soberania?
Com mais propriedade as constituições de Portugal e da França falam em poder aceitar (Portugal), poder reconhecer (França) a jurisdição do Tribunal Penal Internacional. O Brasil já pelo ADCT (artigo 7o) propunha a luta pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos.
O Tribunal Penal Internacional tem como norma fundamental o Estatuto de Roma, que contém diversas normas que se contrapõem a preceitos-garantias constantes da atual Constituição da República, sem falar em normas penais extravagantes em vigor. Lembro a pena de prisão perpétua e a entrega de qualquer pessoa procurada. Como dissipar esse conflito? Como assegurar essa força fundamental da Constituição no Estado Democrático de Direito?
Por certo a força fundamental da Constituição está na sua concepção democrática e pluralista, encerrando um conceito de Estado Democrático de Direito segundo o qual as minorias tem ressalvados os seus direitos e a democracia perde sua conotação meramente numérica na expressão.
Ferdinand Lassale, no clássico “A essência da Constituição” defendeu que as questões constitucionais não são questões jurídicas, mas questões políticas, pois encerram fatores reais de poder. Com sua “A Força Normativa da Constituição”, Konrad Hesse pretendeu ponderar que o embate entre esses fatores reais e a Constituição não torna esta a parte mais fraca.
Nós pretendemos aqui defender que essa força, mais do que normativa simplesmente, é fundamental, na medida em que transcende os elementos realizáveis de que fala Hesse, pois tem base compromissária na aceitação democrática e geral da sociedade.
Portanto, é na Constituição, vontade geral, de onde se origina a fonte do Direto no Estado Democrático, não por recurso retórico ou estilístico, mas porque a norma-compromisso reproduz esse pacto baseado em elementos fundamentais da República.
Violar essas disposições quando se tem o “munus” de preservar a ordem constitucional encerra, em nosso sentir, um verdadeiro crime contra o Estado Democrático de Direito, e deve ser assim tratado, pois o catálogo de preceitos fundamentais transcende, hoje, o corpo normativo legislativo de um Estado, já que o Direito Constitucional dos Povos é uma realidade que ganha dimensão comunitária
O sentimento constitucional conquanto se instaure no plano subjetivo, não prescinde de objetividade que lhe dê consistência, até porque só se pode compreender como sentimento aquilo que se compraz com algo efetivamente amadurecido. Não se confunda sentimento (elemento que já reúne consistência) com sensação, o mais incipiente e elementar momento do sentir.
Que seja viva a Constituição para que a democracia não morra.

Impressões ou repressões?

Retorno ao assunto.
Nada mais importante para a democracia do que o funcionamento de duas instituições: a Justiça e a imprensa.
A Justiça tem sua importância como ponto de equilíbrio, ou de resgate de equilíbrio quando há ruptura social. A imprensa tem sua importância quando revela fatos que não devem deixar de ser do conhecimento público.
Mas, vale indagar. E quando Justiça e imprensa estão no banco dos réus?
É sob essa ótica que desejo fazer uma reflexão.
Basta se falar em controle (e aqui vale para as duas instituições) e logo se vêem os discursos em torno da "mordaça", com isto se pretendendo que nem Justiça e nem Imprensa podem se submeter a regras sob pena de estar-se patrocinando viiolação à Constituição Federal e à democracia.

CONFERÊNCIA OABMA

A criminalização das violações a preceitos constitucionais (expressos, implícitos e decorrentes.)

José Cláudio Pavão Santana

1. Introdução. 2. Constituição: sentimento e consciência. 3. Postulados e preceitos. 4. A Constituição de 1988. 5. A criminalização das violações a preceitos constitucionais expresso, implícito e decorrentes. 6. Conclusões.

1. INTRODUÇÃO:

Desejo, inicialmente, registrar meus sinceros agradecimentos pelo convite da Escola Superior de Advocacia e da OAB para proferir-lhes esta conferência. É com imensa satisfação que divido minhas aflições e expectativas em torno de assunto tão apaixonante, particularmente em momento da história em que instituições fundamentais para a estabilidade democrática do país travam embates que exigem serenidade, antes de tudo.
Falar sobre a Constituição nesses seus vinte anos é diferente de falar da Constituição. No primeiro caso (nesta oportunidade) é concitar à reflexão para que sejam aperfeiçoadas as decisões políticas fundamentais (lembrando Carl Schmmitt). No segundo caso é criticar o pacto firmado entre governantes e governados, muitas vezes sob a influência da força midiática, que necessita, sim, de uma advertência em face de sua postura diante de fatos que avaliaremos aqui, ainda quando isto desagrade alguns que se arvoram como porta-vozes exclusivos da difusão informativa, ou deformativa, dependendo da perspectiva que se contemple o problema.
É verdade que não existe democracia sem liberdade de imprensa, mas também é verdade que notícia não se confunde com opinião de conglomerados, sendo írrita (ao menos para mim) a tentativa de pautar administrações, posturas, política, enfim, a sociedade.
Pretendo falar-lhes de tema que é inovador sob a perspectiva aqui abordada. Não falo de quimeras, mas do propósito de ver efetivada a Norma Fundamental além do discurso acadêmico contraposto ao quotidiano forense.
Falarei sobre a criminalização das violações aos preceitos constitucionais expressos, implícitos e decorrentes como fundamental para a preservação do Estado Democrático de Direito. Considerarei o suporte objetivo vigente como instrumentos de salvaguarda do Estado, a necessidade de mudança do foco dessa legislação e a necessidade de responsabilização dos agentes públicos (nesse conceito incluídas todas as autoridades, indistintamente). Abordarei a necessidade de formação do sentimento constitucional como pano de fundo. Falarei, também, sobre a necessidade de ponderação sobre preceitos, desejando estabelecer como conclusão a necessidade de sedimentação do compromisso constitucional compatibilizando discurso e aplicação de modo a alcançar a efetiva concretização da Constituição.

2. CONSTITUIÇÃO, SENTIMENTO E CONSCIÊNCIA:

Inicio por falar-lhes em sentimento e consciência.
A compreensão de qualquer elemento do conhecimento passa pelo processo de apreensão, reflexão (conquanto nesse estádio possa ocorrer de forma intuitiva), ponderação (que pode se confundir com o estádio anterior) e, finalmente, a consciência. Como se vê consciência é certeza consolidada por um sentimento.
Não podemos ignorar que a interpretação instrumentaliza a concretização da Constituição. Mas não se pode esvaziar o processo interpretativo do conteúdo político que materializa a Norma Fundamental. Toda Constituição (penso eu) é formalmente jurídica e substancialmente política. Essa dimensão política de que falo é “[...] calcada numa ideologia, que, porém, não deve ser a ideologia particular do intérprete, mas sim aquela em que se baseia a própria Constituição” .
Há incontáveis casos na realidade forense local que desafiam este entendimento, alguns dos quais transformados em notícia antes mesmo de publicado o correspondente acórdão. Mas não se mede o Direito pelo equívoco.
A consolidação do sentimento constitucional não se dá, meus caros, pela manifestação desvinculada de parâmetros científicos, pois as normas de interpretação são precedidas por postulados que dão a direção para inspiração do intérprete. Autoridade, meus senhores, não possui vontade, possui cometimento.
O discurso constitucional ou é feito com consciência ou todos nós estaremos fadados a destruir aquilo que levou anos, vidas e sonhos para ser edificado: o Estado Democrático de Direito.
É precisamente sobre isto que desejo conversar com vocês todos. Não se pode falar em Constituição como norma de etiqueta. Constituição é pacto que impõe atenção, obediência, respeito. Quem não pode dar exemplos não pode dar conselhos forjados no discurso destituído de fundamento. Aconselhar requer compreender, refletir, sentir. Sentir é muito mais do que rebuscar em linguagem o que foi escrito para o povo, aquele que deve merecer do autor da decisão a explicação, a fundamentação, jamais a amargura do temor. Autoridade é para merecer respeito, nunca para ser temida.
Nada é mais significativo no estudo do Direito Constitucional do que a compreensão do que venha a ser Constituição. Dela fala-se sob diversos matizes. Quanto a seu conteúdo, quanto a sua forma, quanto a sua alteração, enfim, são inúmeras (e a cada dia aparecem novas classificações) as perspectivas que permitem estudá-la. Certo é que as discussões são muitas, embora, concretamente, aqui e acolá nos deparemos com o rompimento entre a Constituição e o discurso constitucional
Foi a partir dessa constatação que chegamos à proposição que dá epígrafe a este escrito: Examinar o discurso e as nuances que o envolvem.
É preciso sentir a Constituição.
O sentimento constitucional já mereceu a atenção de autores como Karl Loewenstein e Pablo Lucas Verdu dentre tantos outros, servindo-nos de fomento a uma discussão que nos ocupa a partir de duas perspectivas que desejo abordar. Uma diz respeito à necessidade de difusão do documento fundamental como instrumento de suporte ao conhecimento do mesmo. O outro diz respeito à compatibilização das idéias de completude, complementação e estabilidade como pilares de edificação do próprio sentimento que retroalimenta o sistema constitucional. Isto, claramente significa: a) maciça publicidade da Constituição como documento fundamental; b) equacionar transformação e estabilidade constitucional.
Essa perspectiva sentimental (permitam-me assim denominá-la) é extensiva ao fenômeno do constitucionalismo, uma vez que Constituição nada mais é do que expressão de sentimento desenhada na vontade real, na decisão fundamental ou na expressão normativa. Pode, também, envolver todas essas perspectivas que, somadas, conduzem a uma visão eclética (ou culturalista para alguns), pois contendo um elemento de cada uma dessas visões do que seja uma Constituição.
Sendo assim, a Constituição precisa ser apreendida como um elemento vinculante, cuja existência é resultado da composição da idéia de constitucionalismo como processo de recolhimento de ideais, reflexões e manifestações, não necessariamente circunscrito ao século XVIII.
Nossa terra tem mais do que palmeiras e sabiás! Ela contribuiu decisivamente para a formação do constitucionalismo na América na figura das Leis Fundamentais do Maranhão de 1612. Mas isto é uma outra história.
Constituição é sistema incompleto que necessita de retro-alimentação através de inserções que permitam o aperfeiçoamento, sem, contudo pôr em risco sua integridade. O processo constituinte é contínuo e nele reside, também, o poder de desconstituição inerente ao poder constituinte derivado, sujeito, evidentemente, aos limites materiais e formais doutrinariamente construídos. Portanto, Constituição implica em estabilidade pela preservação de seus fundamentos, conjugada a um processo constituinte regular que tenha como finalidade o aperfeiçoamento, sempre.
Ocorre que sob o discurso transformador pode residir a ideologia da instabilidade institucional, vale dizer: quando pior melhor. Desse modo, o processo constituinte, antes de ser instrumento de consolidação passa a desempenhar papel de algoz, pondo em xeque o sentimento constitucional, que desembocará no enfraquecimento da valoração da Norma Fundamental.
Sentimento constitucional é o convencimento consciente de que o pacto fundamental é imprescindível, daí por que Loewnstein é preciso ao advertir que são as “...reformas constitucionais empreendidas por razões oportunistas para facilitar a gestão política desvaloriza o sentimento constitucional” que põem em risco a sedimentação do sentimento.
Sentimento é resultado de valoração, portanto, estabilidade constitucional é processo que não pode ser confinado apenas ao poder constituinte representativo, mas se estende a todos os destinatários da Constituição. Outra razão não há para o ensino dos valores, símbolos e história na sociedade norte americana.
Isto, alias, é o objetivo da regra contida no artigo 13, § 1º da Constituição da República: “São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais”.
A Constituição do Brasil tem sistematicamente sido alvo de alterações num processo que denominamos de “ordinarização material”, cenário próprio para o enfraquecimento do sentimento constitucional.
A “ordinarização material” é o sentimento legislativo de mudar a Constituição em momentos próximos, conquanto formalmente seja obedecido o processo constituinte especial. Muda-se por causa da exigência do capital internacional; construindo-se a idéia de flexibilização, ora abrandando-se a norma constitucional, ora simplesmente rotulando-se o processo de desconstitucionalização de direitos, tudo em nome da conveniência governamental.
O aperfeiçoamento constitucional, que se dá pelo processo legislativo ou jurisdicional, não pode descuidar, todavia, de observância que se edifica fora da própria Constituição. É no constitucionalismo onde vamos pinçar os elementos que servem que modelo para o intérprete. Falamos dos postulados constitucionais e preceitos fundamentais..

3. POSTULADOS E PRECEITOS:

É sobre a dimensão de ambos que se pode falar em concretização da Constituição, na busca da efetivação de algumas normas constitucionais.
Postulados são enunciados que dão sentido às constituições como elementos supra-constitucional. Não se pode compreender Constituição sem observância dos mesmos. São elementos fora do texto constitucional expresso, mas que dão dimensão e densidade à Constituição. São fundantes como normas (“lato sensu”). Não se circunscrevem à dimensão hermenêutica, conquanto para a interpretação sejam fundamentais.
A idéia de preceito, por sua vez, “[...] está acirradamente ligada àquilo que regula a conduta [...] “ . É, portanto, fonte norteadora, vinculante, indisponível. André Tavares fala em preceito fundamental como “[...] categoria autônoma formada por princípios e por regras constitucionais [...] atribuindo-lhes (aos preceitos) “[...] expressão direta das idéias fundamentais do ordenamento jurídico, não podem deixar de ser consideradas como fontes imediatas das demais normas.” .
Vale o alerta. Fundamentos, preceitos e princípios são, de quando em vez, relacionados de forma indistinta. Preferimos reuni-los no Gênero norma, identificada pela especificidade que possui diante da Constituição.
Relacionamos como postulados, dentre outros, a supremacia da constituição, a unidade da constituição, maior efetividade das normas, harmonização ou cedência recíproca.
Fique claro: São os postulados que dão a dimensão dos preceitos. Aqueles são obtidos pela teoria da formação do constitucionalismo. Estes (os preceitos) são declarações eleitas pelo constituinte como “chaves-mestras” da Constituição, reveladores da vontade constituinte originária. São informativos do sistema constitucional, podendo ser relacionados: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, livre iniciativa e pluralismo político.
Demais disso podemos relacionar: “princípio republicano (art. 1o, caput), princípio da separação dos Poderes (art. 2o), princípio do presidencialista (art. 76), princípio da legalidade (art. 5o, II), princípio da liberdade (art. 5o, IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI, XVII etc), princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 50, XXXV), princípio da autonomia das entidades federadas (arts. 1o e 18), princípio do juiz e do promotor natural (art. 5o, XXXVII e LIII), princípio do devido processo legal (art. 5o, LV), princípio da publicidadde dos atos processuais (Arts. 5o, LX e 93, IX), princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput), princípio da ocupação dos cargos públicos através de concurso público (art. 37, II), princípio da prestação de contas (arts. 70, parágrafo único, 34, VII, d, e 35, III), princípio da independência funcional da Magistratura (arts. 95 e 96), princípio da capacidade contributiva (art. 145, III), princípio da defesa do consumidor (art. 170, IV), princípio da autonomia universitária (art. 170) etc” .
Vejamos, então, algumas reflexões acera da Constituição de 1988.

4. A CONSTITUÇÃO DE 1988:

A Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional nº 1/1969, submeteu a ordem jurídica a mecanismos artificiais de controle, dentre os quais o ideológico, através dos instrumentos que asseguravam eficácia à Lei de Segurança Nacional, via que pavimentava a “legitimação” (ponho a palavra entre aspas) para a instauração de averiguações (os Inquéritos Policiais Militares) aos quais eram submetidos todos aqueles que se insurgissem contra o sistema político vigente.
Trouxe consigo, ainda, do Direito Italiano, o decreto-lei, como instrumento que suprimiu, em grande parte, a ação ordinária do Congresso Nacional.
Para o tema proposto é fundamental mencionar a Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965 que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal, nos casos de abuso de autoridade.
A Constituição daquela época, com roupagem formal precisa, deve-se reconhecer, escorreita, consignava a decisão política fundamental daqueles tempos sombrios. Nesse particular não foge à regra do poder constituinte derivado em cada momento histórico. Havia um sentimento contido pela força das armas.
E hoje, haveria um sentimento contido pela força da lei? Que Estado possuímos? Estado de Lei ou Estado de Direito? Estado de Medidas Provisórias?
Falou-se, durante a resistência, que a Constituição seria uma colcha de retalhos, porque a Constituição de 1967, com a Emenda n. 1/1969, era uma apanágio de disposições cuja concepção dava ênfase à organização do Estado (artigo 8o) e tratava dos Direitos e Garantias só a partir do artigo 153, como era o caso do mandado de segurança.
Hoje os Direitos e Garantias Fundamentais estão consignados de forma meramente exemplificativa, já a partir do artigo 5o, enquanto a organização do Estado ocorre somente a partir do artigo 18. Mas a Constituição continua merecendo a alcunha de colcha de retalhos, porque ao pretender atender a todos, não conseguiria contemplar ninguém.
Haverá nisso alguma sinalização ainda não compreendida? Por que a discussão sobre a Constituição conduz a incertezas geradas pelo descompasso entre retórica e aplicação? O que nos falta para compreender sua dimensão material superior e fundante além do plano formal?
O que será que aprendemos nesses vinte anos que nos possa servir de acalento e de esperança?
No Século XVIII Montesquieu (Capítulo XI) pontificava que:

“O Estado pode transformar-se de duas maneiras: ou porque a constituição é corrigida, ou porque ela se corrompe. Se o Estado conservou seus princípios, e a constituição se modifica, isto quer dizer que esta última se corrige; se o Estado perdeu seus princípios e a constituição vem a ser modificada, isto acontece porque esta se corrompe.”

A lição nunca foi tão atual, sobretudo diante do freqüente entendimento do Poder Judiciário de que o Estado (leia-se: Executivo) é responsável por tudo, como se a teoria da tirpartição separasse, faticamente, o poder.
Ora, falar de uma Constituição que se concretize democraticamente exige, antes de tudo, rememorar que o primado da democracia é a regra (prefiro norma). Não há democracia sem regras, e por isto mesmo é que a elas todos, indistintamente, estão vinculados.
Conquanto se fale, freqüentemente, em abertura de interpretação constitucional, é impositivo observar que livre-convencimento, autonomia funcional, autonomia administrativa, liberdade, discricionariedade não são categorias que se moldem pela vontade mais pessoal da autoridade, dos homens, enfim.
Tenho a Constituição em dimensão mais do que formal. Falo-lhes de pacto, pois não consigo compreender a Constituição senão por esse viés. Ela é um pacto compromissário, de essência humanitária, com natureza política e forma jurídica. É assim que a vejo, é assim que a sinto.
Já bem antes disso, todos sabemos, a “Magna Charta de João Sem Terra”, inobstante sua extensão limitada, consignava preceitos que serviram de inspiração às normas que fundamentaram a sociedade moderna.
A Constituição, ora como documento sociológico, com a conjugação de anseio popular e instrumento formal (Lassalle), ou como resultado de uma decisão política fundamental (Schmmitt), ou, ainda, como instrumento jurídico (Kelsen), convergiu para o consenso, que é um documento com propósitos orgânicos fundados não mais no sobrenatural, mas na racionalidade.
Constituição é sinônimo de compromisso, de convergência, não de unanimidade, nem de uniformidade, mas de núcleo de vontades democraticamente representadas, como, aliás, no caso da Constituição da República, o diz o parágrafo único do artigo 1º.
Com base nesse perfil de representatividade a Constituição de 1988 inaugurou um cenário de ampliação de direitos e garantias jamais visto na história do Brasil. São setenta e oito incisos e quatro parágrafos só no artigo 5º da Constituição de 1988. Desses dispositivos são derivadas inúmeras outras previsões que pretendem a efetivação da Constituição.
Ocorre que não se pode construir a efetividade sem que se tenha consciência dos pilares em que edificada a Norma Fundamental.
Nossa Constituição é concebida sobre os fundamentos da soberania, da cidadania, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. São princípios, compreendidos dentro de sua dimensão substancial, como verdades, valores, ideais, convencimentos eleitos como viga de uma estrutura. Sem ela (a estrutura) desaba o edifício constitucional. São princípios constitucionais fundamentais, não apenas princípios gerais de direito constitucional, como bem destaca José Afonso da Silva :

“Os primeiros integram o direito constitucional positivo, traduzindo-se em normas fundamentais, normas-síntese ou normas-matrizes [...] os princípios gerais formam temas de uma teoria geral do direito constitucional, por envolverem conceitos gerais, relações, objetos, que podem ter seu estudo destacado da dogmática jurídico-constitucional”.

Em breve síntese dessa concepção poderíamos dizer que nada pode ser concretizado em termos de dispositivos constitucionais sem que haja transitado por essa estrutura. Vale dizer: não há sociedade livre e justa sem respeito à dignidade da pessoa humana. E é precisamente com ênfase na falta de respeito à dignidade da pessoa humana que construo estas idéias.
Ser digno é ter não apenas o direito, mas o acesso aos meios de produção de um Estado (refiro-me ao Brasil), a sua riqueza mais expressiva que é a potencialidade de produzir para seu próprio povo. Nisto não está nenhum gesto de clausura, isolamento ou de xenofobismo, mas uma prioridade que precisa ser abraçada pelos dirigentes deste país: ou há o compromisso de livrar esta sociedade ou não haverá sociedade para ser libertada, senão beligerantes em constante conflito civil, com o risco de desenvolverem-se os discursos ideológicos que são capazes de farta produção, inclusive de teratologias jurídicas esfuziantes.
Quando assistimos a segregação de pessoas em locais em que as políticas públicas são ineficientes, para não dizer inexistentes, é sinal que o Estado está ameaçado de ser substituído pelos grupos marginais que aterrorizam a sociedade.
A violência, então, passa a ganhar dimensões insuportáveis. Não apenas a violência física, cotidiana e incompatível com a integridade física e moral, mas a violência legal.
O Estado Legal, primeira fase do denominado Estado Constitucional, possui sua importância na história da civilização. Do absolutismo monárquico, com fundamentos teocêntricos, passou-se ao estado das leis, como produto do racionalismo iluminista, mas desembocou-se no Estado Social como alternativa ao legalismo opressor.
A lei nasceu para libertar, embora nesse objetivo oprima com sua força cogente, num mecanismo de limitação de espectros individuais em nome da vontade geral. Legislar, aplicar a lei e interpreta-la, contudo, não se divorciam da necessidade de observar a dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana não prescinde da solidariedade, objetivo da República, como prevê o artigo 3º da Constituição.
Ora, como se pode compreender uma Constituição efetivada sem amparo nas mais incipientes regras que a compõem? Como suportar-se um julgamento midiático (o chamado tribunal da mídia) cotidiano, com linchamentos morais irreparáveis? Em nome do direito de informação ou da liberdade de expressão? Em nome de interesses econômicos ou políticos sutilmente inseridos em disputas regionais da Federação? Que ponderação de interesses será possível para dirimir esses conflitos?
Recuso-me a aceitar esse tipo de compreensão, de indiferença com a restrição ilegal da liberdade, com a conivência com o abuso de autoridade em quaisquer de suas formas, de arrogância quanto às aflições mais latentes.
A efetivação constitucional reside em apreender, compreender, desejar, cumprir e exigir o cumprimento da Constituição como um instrumento comum, sem as reservas de direitos a classes, senão aquelas especificamente necessárias e taxativas ao exercício de uma função. Isto é sentir a Constituição, tê-la por necessária, preservar-lhe a integridade em cada instante da vida cotidiana.
Fala-se muito em impunidade decorrente de um procedimento penal ultrapassado, cheio de regras e desvios que tornam o tempo o maior inimigo da sociedade. É quando surge o discurso de ruptura com o sistema, através de alternativas inseridas em soluções construídas em juízos singulares. Pensa-se, com isto, que se está a fazer justiça.
Lembro que o regime político das sociedades contemporâneas é representativo. Isto nos diz nossa Constituição. Assim, a cada “solução mágica” (entre aspas mesmo) tem-se a substituição de mais de seiscentos congressistas, eleitos pelo povo, por um único juízo que, sem nenhum critério legal, ou com base na deformada interpretação dele, passa a legislar individualmente, confundindo o justificar o Direito com o justiçar a sociedade. Ser juiz, promotor, advogado, delegado, enfim, operador do direito, não é ser justiceiro.
Uma sociedade nesses moldes é o retrocesso, a volta à barbárie. Aflições são condições humanas que merecem e devem ser solucionadas com critérios objetivos, com as normas contratadas, mas com forte dose de sensibilidade, jamais pelo subjetivismo arrogante.
A deformidade da lei está na consciência dos homens, não bastando o tempo para torná-la inadequada. Fosse assim e a concepção do “habeas corpus” seria desnecessária, pois remonta à própria “Magna Charta de João Sem Terra”.
Entendo que a aflição de nós cidadãos tem guarida, também, na ausência de conhecimento do texto constitucional, sem que sequer percebamos isto. Justifico este entendimento.
Desde o advento desta Constituição de 1988 tem-se regra expressa no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (artigo 64) com o seguinte teor:

“A Imprensa Nacional e demais gráficas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração pública direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, promoverão edição popular do texto integral da Constituição, que será posta à disposição das escolas e dos cartórios, dos sindicatos, dos quartéis, das igrejas e de outras instituições representativas da comunidade, gratuitamente, de modo que cada cidadão brasileiro possa receber do Estado um exemplar da Constituição do Brasil”

Quantos lembram desta regra? Qual a sua densidade jurídico-política para o fenômeno da valoração constitucional e conseguinte construção do sentimento constitucional?
Não pretendo com isto comparar esta disposição constitucional com aquela ficção jurídica da Lei de Introdução ao Código Civil, que veda o desconhecimento da lei, mas desejo, sim, firmar como entendimento que a Constituição necessita ser incluída como matéria a ser estudada em todos os níveis da educação formal e informal. Este seria o primeiro momento de formação da consciência constitucional que estabelece a noção de sentimento constitucional.
Portanto, não basta ter-se a norma, sem que sua dimensão seja compreendida e cumprida por todos. A partir daí, então, o valor da Constituição assume seu lugar de destaque, uma vez que o sentimento constitucional estará sedimentado na noção de que se trata de um instrumento essencial para o cotidiano.
Mas, e quando o indivíduo tem por dever de ofício conhecer a lei? Quando esse indivíduo é uma autoridade que presta compromisso solene de cumpri-la? Notem bem. Não falei em prometer cumprir a Constituição. Falei em a autoridade jurar cumpri-la. É o que passo a considerar agora.

5. CRIMINALIZAÇÃO DAS VIOLAÇÕES CONSTITUCIONAIS EXPRESSAS, IMPLÍCITAS E DECORRENTES:

Poderia iniciar o tópico já afirmando que a criminalização das violações constitucionais é incompatível com os postulados de liberdade de que fala a Constituição Cidadã, para usar a retórica do sempre lembrado Ulysses Guimarães. Mas não é.
No Brasil de hoje ainda vige a Lei n. 4898/1965 que fala em punição civil, criminal e administrativa de autoridade pela prática de abuso de poder. Mencionada lei, durante todo esse tempo, só sofreu uma alteração. Foi através da Lei n. 7960/1989, que inseriu dispositivo para considerar crime a ausência de expedição em tempo oportuno ou de cumprir de forma imediata a ordem de liberdade.
A lei (4898/1965) considera expressamente como autoridade quem exerça cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que de forma transitória. É uma visão clara (pelo menos no âmbito formal) de que não é permitida a flexibilização da categoria AUTORIDADE, como ocorre na dimensão doutrinária (logo adotada pela jurisprudencial) do que seja agente político, público, administrativo etc.
Quando um policial excede do seu poder, violou a Constituição tanto quando um criminoso aponta uma arma ao cidadão indefeso. Quando um juiz sentencia com o desejo de beneficiar, infundadamente, uma das partes, equipara-se ao delinqüente, ao justiceiro, pois todos violam uma norma comum: a Norma Fundamental.
Desejo ratificar a todos aqui presentes que o Estado das Leis é o Estado da aflição, sempre que a sua existência vilipendiar a dignidade da pessoa humana.
Mas como fundamento constitucional só através da lei é que se pode edificar mecanismos que permitam fiscalizar esses desvios. Por isso o projeto de lei de autoridade do deputado Jungmann cuja justificativa é forjada nos seguintes pressupostos: “A Lei n. 4898, de 9 de dezembro de 1965, relativa ao abuso de autoridade está defasada. Precisa ser repensada, em especial, para melhor proteger os direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição de 1988 (mais rica no particular do que a Constituição de 1946, vigente quando da promulgação da Lei n. 48 98, de 1965). Bem assim para que se possam tornar efetivas as sanções destinadas a coibir e punir o abuso de autoridade”.
O projeto pretende que seja crime a prática, a omissão e o retardamento, no exercício da função pública, em razão dela ou a pretexto de exercê-la, com o intuito de impedir, embaraçar ou prejudicar o gozo de qualquer dos direitos e garantias fundamentais constantes do Titulo II da Constituição. O projeto atualiza a tipificação de condutas.
Na seara processual o projeto possibilita que o ofendido ou o seu representante legal acompanhem, ou assumam, o processo administrativo ou judicial, se houver negligência das autoridades competentes quanto à observância dos prazos.
O projeto, também, adota o mecanismo da defesa prévia da autoridade, a exemplo do processo de improbidade administrativa, apra evitar as promoções temerárias.
As penas são readequadas à realidade. Passam de quatro a oito anos de prisão e multa equivalente a 24 meses de salário da autoridade, enquanto a atual lei prevê apenas a penas de até seis meses de prisão.
Não restam dúvidas que o projeto avança no que diz respeito à proteção dos direitos e garantias fundamentais, preservando, ou procurando preservar o catálogo de direitos.
Mas minha proposta é por que não ser considerada a conduta crime contra o Estado Democrático de Direito? Por que centrá-lo na figura do abuso de autoridade?
Talvez possa parecer que a adoção de crime contra o Estado se assemelhe à figura da Lei de Segurança Nacional, instrumento que aterrorizava todos que lutassem contra o estado de exceção. Mas não se confunde com aquela lei.
A proposta que faço é de que a violação a expressos preceitos catalogados pela Constituição (e aí residiriam os preceitos constitucionais expressos, implícitos, porque dedutíveis e decorrentes de compromissos internacionais assumidos pelo Brasil) serem tipificadas como crime contra o Estado Democrático de Direito, com penas superiores àquelas propostas no projeto do deputado, uma vez que se tratam de atos que não configurariam apenas abuso diante de direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, mas verdadeira conduta atentatória contra o Estado Democrático de Direito. Pretendo, portanto, é a instituição de salvaguarda em favor do Estado Democrático de Direito, acima do qual nenhuma autoridade pode se pôr.
A criminalização dá ênfase ao compromisso jurado na assunção do “munus” público, seja o profissional advogado, juiz, promotor, delegado, defensor, enfim, detenha a mínima fatia de responsabilidade pública e haverá de possuir responsabilização pela prática de crime contra o Estado Democrático de Direito. Essa é uma forma de, pedagogicamente, atribuir à autoridade constituída a consciência de que a Constituição, embora trace normas de conduta, pois delineia preceitos, não é uma norma de etiqueta, pois não pode ser afastada pelo desejo individual.
A justificativa desta proposição não é incompatível com a proposta aqui considerada. Ao contrário, complementa o desejo de consolidar os postulados constitucionais que resolvo denominar de ética republicana.


6. CONCLUSÕES:

Devo concluir.
Democracia não é fazer tudo o que se quer, posto existir a ética da democracia do bem comum, o que não se reduz, necessariamente, ao espectro meramente majoritário. Maioria sem respeito às minorias é opressão. Portanto, democracia contém ordem. República é forma.
Sendo assim, a idéia de fundamento corresponde à idéia de base, de alicerce sobre o qual repousa todo um conjunto de preceitos que transitam primeiro pela sua fonte para, só então, mergulhar no ordenamento jurídico infraconstitucional.
Pensando assim, é preciso ter em mente que a percepção do que a Constituição contém como fundamento encontra na recente alteração constitucional (Emenda 45/2004) a exigência, mais do que nunca de atenção às novas fontes que deverão ser objeto de estudo. Refiro-me aos dispositivos inseridos no artigo 5o, quais sejam, o inciso LXXVIII e os parágrafos 3o e 4o do artigo 5o da Constituição da República.
Com a Emenda 45/2004 os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos passaram a desfrutar de destaque ainda maior, alçando a natureza de emendas constitucionais, portanto, ampliando as cláusulas pétreas previstas pelo artigo 60 da Constituição da República. Desde que sejam aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Tal situação possibilitou a ocorrência de quatro correntes interpretativas acerca da hierarquia constitucional, conforme entendimento de Flávia Piovisan : hierarquia supraconstitucional dos tratados, hierarquia constitucional, hierarquia infraconstitucional, mas supralegal e paridade hierárquica entre tratado e lei federal.
Penso que os tratados internacionais até aqui ratificados para que alcancem na nova ordem “status” de emenda constitucional, terão que passar pelo procedimento legislativo das emendas. Relembro o Pacto de San Jose da Costa Rica.
O Brasil passou a se submeter, por previsão constitucional, à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. Essa norma guarda certo descompasso com a idéia de soberania, mercê da expressão “se submete”. Soberania tem natureza excludente, na medida em que importa em desconhecer qualquer outra vontade política superior.
Dimitri Dimolius sustenta com acerto que “os textos constitucionais não se limitam a transmitir comandos, mas estão repletos de elementos simbólicos. Veiculam ideologias, crenças e sentimentos, estabelecem orientações políticas e elaboram formas de pensamento e ação”.
Sendo assim, como compatibilizar a submissão do Brasil a Tribunal Penal Internacional se a Constituição tem como fundamento republicano a soberania?
Com mais propriedade as constituições de Portugal e da França falam em poder aceitar (Portugal), poder reconhecer (França) a jurisdição do Tribunal Penal Internacional. O Brasil já pelo ADCT (artigo 7o) propunha a luta pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos.
O Tribunal Penal Internacional tem como norma fundamental o Estatuto de Roma, que contém diversas normas que se contrapõem a preceitos-garantias constantes da atual Constituição da República, sem falar em normas penais extravagantes em vigor. Lembro a pena de prisão perpétua e a entrega de qualquer pessoa procurada. Como dissipar esse conflito? Como assegurar essa força fundamental da Constituição no Estado Democrático de Direito?
Por certo a força fundamental da Constituição está na sua concepção democrática e pluralista, encerrando um conceito de Estado Democrático de Direito segundo o qual as minorias tem ressalvados os seus direitos e a democracia perde sua conotação meramente numérica na expressão.
Ferdinand Lassale, no clássico “A essência da Constituição” defendeu que as questões constitucionais não são questões jurídicas, mas questões políticas, pois encerram fatores reais de poder. Com sua “A Força Normativa da Constituição”, Konrad Hesse pretendeu ponderar que o embate entre esses fatores reais e a Constituição não torna esta a parte mais fraca.
Nós pretendemos aqui defender que essa força, mais do que normativa simplesmente, é fundamental, na medida em que transcende os elementos realizáveis de que fala Hesse, pois tem base compromissária na aceitação democrática e geral da sociedade.
Portanto, é na Constituição, vontade geral, de onde se origina a fonte do Direto no Estado Democrático, não por recurso retórico ou estilístico, mas porque a norma-compromisso reproduz esse pacto baseado em elementos fundamentais da República.
Violar essas disposições quando se tem o “munus” de preservar a ordem constitucional encerra, em nosso sentir, um verdadeiro crime contra o Estado Democrático de Direito, e deve ser assim tratado, pois o catálogo de preceitos fundamentais transcende, hoje, o corpo normativo legislativo de um Estado, já que o Direito Constitucional dos Povos é uma realidade que ganha dimensão comunitária
O sentimento constitucional conquanto se instaure no plano subjetivo, não prescinde de objetividade que lhe dê consistência, até porque só se pode compreender como sentimento aquilo que se compraz com algo efetivamente amadurecido. Não se confunda sentimento (elemento que já reúne consistência) com sensação, o mais incipiente e elementar momento do sentir.
Que seja viva a Constituição para que a democracia não morra.